Des rapports de l'église et de l'état dans la législation du mariage du concile de trente au code civil

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HARVARD

LIBRARY
+

FROM THE LIBRARY OF

Comte ALFRED BOULAY DE LA MEURTRE

+

PURCHASED APRIL, 19Z7

THÈSE

POUR

LE DOCTORAT

La Faculté n'entend donner aucune approbation ni improba-
tion aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent
être considérées comme propres à leurs auteurs.

FACULTÉ DE DROIT DE L'UNIVERSITE DE PARIS

DES RAPPORTS

DE

L'ËGLISE ET DE L ET4T

DA^'S LA

LÉGISLATION DU MARIAGE

DU CONCILE DE TRENTE AU CODE CIVIL

THESE POUR LE DOCTORAT

l'acte public sur les matières ci-dessus

Sera présenté et soutenu le Jeudi 7 Juin 1900, à 1 heure

PAR

JULES BASDEVANT

Lauréat de la Faculté de Droit

(Quatre prix, deux mentions)

et du Concours général

(1" Prix 1897)
Avocat à la Cour d'appel

Président: M. LEFEhVKE, professeur.
o ir . i '^^-^- ESMEIN, professeur,

Suffraganis \ CWKSO^, professeur.

-« 'CNCV^^ÎSSiJtvCVîT^»— »-

PARIS

LIBRAIRIE DE LA SOCIÉTÉ DU RECUEIL GÉNÉRAL DES LOIS ET DES ARRÊTS

ET DU JOURNAL DU PALAIS

Ancieniie MiiiiioH L.. LAROSE et FORCEL.

22, rue Soufflot, 22

L. LAROSE, Directeur de la Librairie

1 900

1C.*»~= -w=*€:: 5CU-.V- 2E _* *:

"^

INTRODUCTION.

Le mariage qui fonde les familles et crée entre les indi-
vidus des devoirs moraux et des obligations juridiques,
intéresse à la fois TEglise et l'Etat. Comme les religions
s'occupent de la morale privée, elles ne pouvaient rester
indifférentes au mariage. Aussi ont-elles été amenées à
poser sur celui-ci des règles plus ou moins nombreuses,
plus ou moins précises (i). A raison de sa conception du
mariage et des conjonctures historiques, la religion catho-
lique a posé une législation matrimoniale complète. Le
considérant comme un sacrement, elle a prétendu et pré-
tend encore avoir seule le droit de le régler, TEtat devant
intervenir pour assurer Texécution des décisions ecclésias-
tiques.

Mais si le mariage tient à la morale privée, il intéresse
aussi le bon ordre et la prospérité des sociétés. S'il doit
multiplier le nombre des fidèles, il doit aussi donner nais-
sance à des citoyens. Aussi TEtat a-t-il prétendu le régler.

Les attributions des deux puissances ont varié suivant
les temps. Au xvi** siècle, il s'était fait un partage dont le

1. Fisichella. Chiesa e Stato nel matrimonio, p. g et s.

1

— 2 —

principe était très net. L'Eglise catholique était compétente
pour ce qui regardait le lien de mariage ; TEtat connaissait
des effets civils. Auparavant, TEglise avait eu une certaine
compétence sur les efiFets civils ; mais elle en avait été dépos-
sédée. Sur le terrain du mariage considéré quant au lien,
sa position était beaucoup plus forte, car le sacrement
paraissait directement intéressé. Aussi fut-il très difficile à
l'Etat de se substituer à elle. De nos jours encore, dans tes
pays où l'Eglise a sur le mariage un pouvoir reconnu par
l'Etat, les effets civils sont réservés à la puissance sécu-
lière.

L'état de droit du xvi* siècle n'est donc pas une simple
phase du développement historique qui a amené l'établis-
sement des pouvoirs de l'autorité séculière en matière de
mariage ; il répond à une certaine conception du mariage
et des rapports des deux puissances. Comme principe et
sauf des restrictions de plus en plus nombreuses, — que
souvent d'ailleurs on présentait comme des interprétations
de la distinction admise — il est resté en vigueur jusqu*à la
fin de l'ancien régime. Il diffère de l'état de droit antérieur
parles idées invoquées en faveur des prétentions de TEtat.

Auparavant on invoquait que les effets civils étant relatifs

*

aux biens n'intéressaient pas l'Eglise. Celle-ci devait seu-
lement s'occuper de leur cause et des rapports entre époux.
Nos légistes étaient aussi guidés par le droit romain. Sans
doute les principes coutumiers ont formé la base du droit
des gens mariés et du droit successoral d'une grande par-
tie de la France. Mais l'influence du droit romain s'y est
fait aussi sentir d'une façon qui n'a pas toujours été très
heureuse. Dans la législation romaine, la dot et les succès-

— 3 -

sions étaient soumises aux lois séculières : noslégisles firent
adopter le même principe.

A partir du xvi" siècle, l'Etat tendra à constituer son auto-
rité sur le mariage lui-même. Le droit romain ne sera pas
la cause de ce changement. Il aura tout au plus une influence
indirecte et lointaine. Les légistes songeaient à constituer
le pouvoir royal sur le modèle de l'empire romain, c'est-à-
dire comme une autorité unique, ils invoquaient aussi que
les empereurs chrétiens avaient légiféré sur le mariage.
Mais il y avait d'autres raisons qui, en l'absence de ces
exemples, auraient suffi à déterminer l'action du pouvoir
royal.

Ces raisons furent d'abord dégagées par la Réforme.
Luther et Calvin avaient nié que le mariage fût un sacre-
ment : ils voulaient en conséquence le soumettre unique-
ment à la puissance séculière (i). Mais ces principes qui ne
furent pas rigoureusement suivis dans les pays protestants
n'eurent pas en France une influence directe sur la légis-
lation du mariage. La Réforme eut cependant sur celle-ci
une influence indirecte qui n'est pas négligeable. Les rois
de France eurent à s'occuper du mariage de leurs sujets
protestants : ils le réglèrent d'une façon plus ou moinscom-
plète suivant les cas. Vers la fin de l'ancien régime^ l'édit
de 1787, visant tous les non catholiques mais fait surtout
en pensant aux protestants, créa pour eux une forme civile
de célébration du mariage en même temps qu'il établissait
la compétence des juges royaux.

Le pouvoir séculier ne resta pas indiff'érent au mariage

I. EsmeÎD, Le mariage en droit canonique, t. II, p. 122-126.

— 4 —

des catholiques : à partir du xai" siècle, il posa à leur
égard des règles nombreuses. La cause de cette intervention
était dans Tinsuffisance de certaines règles du droit cano-
nique, provenant en partie de la non réception du Concile
de Trente. Les règles de celui-ci sur les mariages clandes-
tins n'étant pas applicables en France, le pouvoir séculier
dut y suppléer et arriva même à établir à cet égard une
réglementation plus complète que celle du Concile. Nos
rois étaient en désaccord avec le droit canonique sur la
question du mariage des mineurs ; ils punirent ceux qui
contractaient mariage sansleconsentement de leursparents:
lajurisprudence alla jusqu'à la nullité. L'autorité séculière
priva aussi d'efiFets civils certains mariages qu'elle réprou-
vait. En même temps les juges royaux tendirent à augmen-
ter de plus en plus leur compétence en matière matrimo-
niale : de cette façon l'exécution des lois civiles fut mieux
assurée.

Cette intervention se produit à partir du xvi® siècle parce
qu'alors l'Etat s'est fortifié et qu'il a pris conscience de ses
devoirs et de ses droits. Il a compris que le mariage était la
base du bon ordre et de la prospérité de la société dont il
avait la garde. Il ne peut donc s'en désintéresser. Il laissera
encore pendant longtemps s'appliquer les règles canoni-
ques et l'Eglise exercer ses anciennes attributions. Mais il
étendra sur tout sa surveillance. Si les anciennes lois sont
insuffisantes, le roi les complétera: si les jugements des
officiaux sont mal rendus, ils seront cassés par les Parle-
ments.

Il fallait une nouvelle conception juridique du mariage
à l'appui de ces prétentions. Nos anciens auteurs emprunté-

— 5 —

rent pour cela à certains théologiens la distinction du con-
trat et du sacrement de mariage. D'après eux, le mariage,
à raison de sa qualité de contrat, devait être soumis à l'au-
torité séculière. Ils invoquaient deux motifs à l'appui de
cette idée. D'abord, disaient-ils, ce qui fait le mariage,
c'est réchange des consentements, or c'est là un contrat.
Cet échange des consentements, comme tout autre contrat,
doit être soumis à la puissance séculière. Celle-ci doit en
régler les conditions et prononcer sur sa validité. Cette façon
de raisonner était évidemment défectueuse. Tout accord
entre individus n'est pas un contrat. Tout acte de volonté
n'est pas soumis, par cela seul qu'il est un acte de volonté,
à la puissance séculière. L'engagement dans les ordres
sacrés, par exemple, suppose un acte de volonté dont les con-
ditions ne doivent être ni déterminées ni appréciées par
l'autorité civile.

On faisait intervenir aussi une autre idée. On disait que
le mariage est contrat civil parce qu'il intervient entre
citoyens et qu'il produit des effets civils. On arrivait ainsi
à trouver deux choses dans le mariage : le sacrement,
d'abord, qui produisait certains effets dans la personne des
deux époux : ensuite le contrat civil qui était la base des
effets pécuniaires que produisait le mariage et qui était sou-
mis à la puissance temporelle. Cette conception pouvait
trouver un certain appui dans la doctrine des mariages pri-
vés d'effets civils. A l'origine, quand un mariage était
déclaré non valablement contracté par un Parlement, on
disait que cela ne touchait que le contrat et les effets civils,
la validité du sacrementrestant intacte (i). On faisait remar-

I. Richelieu, Mémoires 1. 26, clans la Collection Petitot, t. 28,
p. 74.

— 6 —

quer qu'il en était autrement quand un officiai avait pro-
noncé la nullité de mariage. Cette distinction subtile finit
par disparaître et nous verrons qu'il fut admis qu'un ma-
riage déclaré non valablement contracté par un Parlement
n'avait pas d'existence quant au lien.

L'idée que le mariage doit être soumis àla puissance sécu-
lière parce qu'il a des efl^ets civils n'entraînait pas néces-
cessairement celle de contrat. Mais elle laissait place à une
objection. On pouvait dire qu'il suffisait àl'Etatde réglerles
eff^ets civils et que cette compétence ne lui était pas contes-
tée : la cause étant un sacrement devait être uniquement
soumise à l'Eglise. Ce fut pour échapper à cette objection
qu'on invoqua l'idée de contrat. En réalité, Fidée qui pousse
nos civilistes c'est que le mariage intéresse trop la société
pour n'être pas réglé par l'Etat. Mais comme ils tiennent
compte de sa qualité de sacrement, il leur faut employer
un moyen détourné pour établir la compétence de l'autorité
temporelle. Ils invoquent pour cela l'idée de contrat.

Les législateurs de la période révolutionnaire virent aussi
que le mariage intéressait au plus haut point la société. Ils
invoquèrent aussi l'idée du mariage contrat civil qu'ils
avaient reçue comme un legs du passé. Continuant la tra-
dition antérieure, ils achevèrent l'œuvre de nos juristes et
de nos Parlements en retirant toute vertu dans le for exté-
rieur à l'idée du mariage sacrement. C'était cette idée qui
souvent dans notre ancien droit avait arrêté les revendica-
tions la puissance temporelle. Mais ce qui avait été une gêne
pour nos anciens auteurs leur avait en même temps été une
sauvegarde. La notion du sacrement leur avait fait conser-
ver ridée que le mariage n'est pas, comme les autres con-

— 7 —

venlions, soumis à la libre volonté des individus. Les légis-
lateurs de la Révolution avaient rejeté hors de la législa-
tion civile ridée du mariage sacrement; il ne trouvèrent
plus dans la tradition que celle du mariage contrat. Ils l'ap-
pliquèrent rigoureusement et ils en tirèrent logiquement
le divorce par consentement mutuel.

C'est dans cette mesure seulement qu'il est vrai de dire
que le divorce largement admis est la conséquence de la
sécularisation du mariage. S'il en fut ainsi en 1792, c'est
que le législateur se faisait alors une idée inexacte du
mariage. 11 avait tort d'y voir un simple contrat et il ne se
conformait pas exactement à la tradition en n'y voyant que
cela. Quand les anciens auteurs parlaient du mariage contrat
civil, ils avaient seulement en vue d'établir les droits de la
puissance séculière sur lui. Mais le mariage est autre chose
qu'un simple accord des volontés. Il modifie Tétat des
époux et crée une famille nouvelle. C'est une institution
dans laquelle tout est impératif. Nos anciens auteurs fai-
saient découler ces idées de la notion de sacrement. En
écartant cette notion, le législateur de 1792 s'est trouvé en
face d'une conception incomplète du mariage, qui ne répon-
dait plus au développement historique antérieur. En tant
qu'il a consacré l'autorité de l'Etat sur le mariage, il s'est
conformé à la tradition ; en tant qu'il a porté atteinte à
l'indissolubilité, il s'en est écarté.

Le code civil, tout en conservant la compétence de l'au-
torité séculière sur le mariage et en faisant abstraction du
point de vue religieux, est revenu plus exactement à la
tradition en écartant les conséquences tirées de l'idée de

— 8 —

contrat. Il, a vu dans le mariage une institution et non une
simple convention (i).

Les lois de la Révolution et le code civil ont, en principe,
laissé pleine liberté aux croyances individuelles quant au
mariage considéré au pointde vue religieux. L'Eglise catho-
lique y a gagné son indépendance. Dans notre ancien droit,
au contraire, le mariage étant soumis à la fois aux deux
puissances, chacune d'elles devait respecter les lois de Tautre.
Or de plus en plus l'Etat tendait à faire prévaloir son auto-
rité sur celle de l'Eglise. Ce n'était d'ailleurs pas spécial
au mariage. L'Eglise était alors étroitement unie à l'Etat
qui, par ses Parlements, veillait à l'exacte observation des
lois religieuses. De plus le roi avait le droit, en cas d'in-
suffisance de celles-ci, de régler la discipline de l'Eglise
gallicane. L'indépendance du pouvoir temporel à l'égard
du pouvoir spirituel formait bien un des articles des

I. Certains auteurs disent cependant que le mariage est un contrat.
Ils veulent montrer par là qu'il est soumis à la loi civile et formé par
le consentement des parties. Demante et Colmet de Santerre, Cours
analytique de Code civil, 2* édit. t. I, n*^ 204. Baudry Lacantinerie,
Précis de droit civil, 6« édit., n*^ 3i4. Cette expression est inexacte et
l'exemple de la loi de 1792 montre qu'elle est dangereuse. Plusieurs
auteurs prennent d'ailleurs le soin d'ajouter que le législateur a fait
sortir le mariage de la classe des contrats ordinaires. M. Boistel, Cours
de philosophie du droit, t. II, p. 78-76, qui insiste sur l'idée que le
mariage est un contrat parce qu'il se forme par le consentement des
époux, dit, par ailleurs, qu'il crée un état» qu'il est une « société sou-
veraine entre un homme et une femme ». En conséquence de cette der-
nière idée, il tient pour l'indissolubilité. M. Lefebvre écarte l'idée de
contrat. Il dit : « Quoiqu'il s*agisse bien dans le mariage d'une asso.
ciation volontaire, (puisqu'on doit avant tout se marier librement), son
statut nous apparaît presque entièrement déterminé par la loi comme
statut impératif et d* ordre public ». Leçons d* introduction à l'histoire
du droit matrimonial français, p. 36.

— 9 —

Libertés de l'Eglise g'allicane ; mais la réciproque n'était
pas admise. C'est ce droit du roi qui fait la grande difficulté
de l'étude des rapports de l'Eglise et de TEtat dans l'ancien
régime. Il est parfois très malaisé de discerner s'il agit
comme souverain temporel ou comme réglant la discipline
de l'Eglise gallicane. Aussi doit-on apporter la plus grande
prudence dans les inductions tirées du droit ancien au droit
moderne. Au point de vue du mariage, nous verrons que
le caractère de règles de discipline ecclésiastique prédo-
mine d'abord dans les actes royaux ; puis peu à peu se
dégage et se précise le caractère d'actes de la puissance
séculière.

C'est ainsi que s'est affermi le pouvoir de l'Etaten matière
de mariage, en sorte que la Révolution n*a eu qu'à tirer les
conséquences des principes posés à cet égard. La législation
moderne contenue dans le code civil s'est ainsi constituée
sur ces deux principes de notre droit public moderne ; celui
de l'indépendance de TEtat et celui de la liberté de cons-
cience.

Ce développement du droit qui s'est produit avec des
caractères plus ou moins accentués dans les autres pays est
particulièrement intéressant à étudier en France. C'est
d'abord parce que la France est restée catholique après la
Réforme. Or l'Eglise catholique était depuis longtemps en
possession de régler le mariage ; elle formula même comme
dogme sa compétence à ce sujet. De plus, c'était une /?m/s-
5a/icg avec une organisation hiérarchique très forte. Aces
deux points de vue elle différait des églises protestantes.
Une loi portant atteinte aux droits de l'Eglise catholique
n'aurait pas seulement violé les consciences individuelles ;

— 10 —

elle aurait suscité entre puissances un conflit qu'il valait
mieux éviter. L'Etat ne se trouvait pas ici en présence seu-
lement des individus ; il était en face d'une société représen-
tée par un souverain, le pape.

Cependant toiîs les habitants de la France n'étaient pas
catholiques. Le roi posa certaines règles à l'égard du mariage
de ses sujets protestants. C'est à cet égard que l'autorité
séculière poussa le plus loin l'exercice de ses droits.

Un autre intérêt de cette étude est tiré de ce que la France
est un monarchie unifiée dans laquelle, au xvi® siècle déjà,
le pouvoir royal est très fort et tend de plus en plus à accroî-
tre ses attributions et son action. C'est le pays du gallica-
nisme, c'est-à-dire de la soumission de l'Eglise à l'Etat. En
matière de mariage on limite l'indépendance de l'autorité
ecclésiastique et on diminue peu à peu ses attributions.

C'est aussi la France qui a fait la Révolution. Celle-ci
s'est conformée à la tradition en donnant au mariage une
législation purement séculière. En même temps elle a posé
le principe de la liberté de conscience dont résulte l'indé-
pendance des Eglises au point de vue religieux. Ce sont
les bases de la législation française moderne et aussi cel-
les de beaucoup de législations contemporaines.

A raison du changement réalisé par la Révolution, notre
étude sera divisée en deux parties. Dans la première nous
exposerons le développement des attributions de l'autorité
temporelle en matière de mariage depuis le Concile de
Trente jusqu'à la fin de notre ancien droit. Pour cela, nous
indiquerons d'abord quelles doctrines furent présentées
pendant cette période ; nous verrons ensuite quelles appli-
cations ea furent faites dans les institutions. Nous devrons

— 11 —

aussi indiquer comment s'accrut la compétence des juges
royaux sur le mariage. Nous ne pouvons passer ce point
sous silence car la jurisprudence eut dans le développe-
ment du droit une influence prépondérante. C'est qu'en
efl^et, quand une même institution juridique se trouve sou-
mise à deux autorités, celle-là l'emportera qui pourra im-
poser ses lois aux juges. Toutefois comme notre objet
principal est le point de vue de la législation, nous devrons
restreindre nos développements relatifs à la juridiction,
celle-ci ne pouvant recevoir toutes les explications qu'elle
comporte que dans une étude spéciale.

Dans notre seconde partie, nous montrerons comment les
lois de la Révolution et le Code civil ont été amenés à sécu-
lariser le mariage. Nous verrons que leurs solutions n'ayant
pas été admises par l'Eglise catholique, il en résulte un
double mariage. Nous rechercherons enfin si la réglemen-
tation du mariage posée par le Code civil est en harmonie
avec les principes dont il s'inspire.

Si maintenant nous voulons qualifier d'un mot les sys-
tèmes que nous allons étudier, nous dirons que l'ancien
droit a cherché à organiser l'union de l'Eglise et de l'Etat
en matière de mariage. Au contraire, les lois de la Révolu-
tion et le Code civil ont réalisé la séparation.

PREMIERE PARTIE

Du Concile de Trente à la Révolution.

CHAPITRE PREMIER

LA CONCEPTION DU MARIAGE DANS NOS ANCIENS AUTEURS.

La détermination de la nature du mariage domine notre
matière. Si le mariage est avant tout et principalement
un acte religieux, un sacrement, il sera réglé par l'autorité
religieuse. S'il est considéré comme acte civil, il tombera
sous le pouvoir du prince temporel. Nos anciens auteurs
ont eu à préciser la nature du mariage. En envisageant
cette question, ils se sont surtout placés au point de vue
des conditions requises pour contracter mariage ; en d'au-
tres termes, il se sont demandé qui, de l'Eglise ou du
prince, avait le droit d'établir des empêchements dirimants
de mariage. Cette façon de procéder se conçoit très bien.
Si nos anciens auteurs ne considéraient pas toutes les faces
de la question, si, notamment, ils ne parlaient pas d'une
possibilité de célébration civile du mariage, du moins ils
se plaçaient au point de vue le plus important. En effet, si

— 14 —

la célébration civile du mariage, est la forme extérieure et
apparente de la sécularisation, rétablissement ou la sup-
pression par le pouvoir civil d'empêchements dirimants en
est le fond. L'Etat peut charger le prêtre de la célébration
du mariage, en lui imposant de sa propre autorité certai-
nes règles : en cela déjà, il fait acte de législation en
matière de mariage et dès lors il faut se demander si ce pou-
voir lui appartient.

Si nos anciens auteurs ne pensent pas à une célébration
civile du mariage, c'est qu'ils sont pénétrés de l'idée que le
mariage est un sacrement, que l'Eglise doit intervenir dans
sa formation. Certains d'entre eux iront fort loin dans la
revendication des droits de l'Etat, cependant ils tiendront
toujours compte de Tidée du mariagesacrement. Nos anciens
auteurs ne présentent pas ici un pur système de droit civil :
la doctrine de chacun d'eux repose sur une certaine con-
ception théologique du mariage. Aussi se préoccupent-ils
des décisions du Concile de Trente qui prononcent ana-
thème contre qui prétendra que l'Eglise n'a pas le droit
d'établir des empêchements dirimants de mariage, que les
causes matrimoniales ne sont pas de la compétence des
juges ecclésiastiques(i).Pour écarter ces dispositions,Denys
Talon, un des principaux défenseurs du pouvoir exclusif
de l'Etat sur le mariage, disait au Parlement le i6 février
1677 (2) : « C'est en vain que Ton oppose les décrets du

1. Sess. XXIV, can. 3» 4 et 12.

2. V. Discours de MM. Talon et de Lamoignon, sur le pouvoir
qu*ont les souverains d'apposer des empêchements dirimants au mariage,
du 16 février 1677, cités par Le Ridant, Traité sur le mariage p. 80-92.
Ces discours furent prononcés à propos d'une thèse soutenue en Sor-

— 15 —

Concile de Trente. Ce Concile n'est point reçu dans le
royaume... Encore que ce Concile ait lancé des analhèmes
contre ceux qui doutent de la validité du mariage des
enfants de famille contracté contre la volonté de leurs
pères, et qu'il ait prononcé la même peine à l'égard de ceux
qui soutiennent que TEglise ne peut pas apporter empêche-
ments aux mariages, toutes ces choses ne peuvent être des
matière de foi. » On cherche à écarter les décisions du
Concile en disant qu'elles n*ont pas le caractère dogmati-
tique malgré leur forme. Si les auteurs avaient reconnu ce
caractère dogmatique, ils en auraient déduit que l'Eglise a
seule le pouvoir législatif et j udiciaire en matière de mariage.
Mais, dans notre ancien droit, les plus zélés défenseurs du
pouvoir civil n'arrivent pas à considérer le mariage en
faisant abstraction du point de vue religieux. Les auteurs
cherchent à organiser l'union de l'Eglise et de l'Etat en
notre matière, sauf à accorder la plus belle part à l'Eglise
ou à l'Etat suivant leurs préférences. Mais les civilistes les
plus avancés eux-mêmes ne pensent pas à la séparation.
Et cependant ils l'ont préparée^ car ils ont donné à l'Etat
conscience de ses droits.

Nos anciens auteurs peuvent être rangés en trois grou-
pes. Les uns pensent que le mariage est un sacrement qui
produit des effets civils et qui, quant au lien, est de la com-
pétence exclusive de l'Eglise. Pour d'autres, le mariage est
à la fois un contrat civil et un sacrement, le premier for-
mant la matière du second. A raison de ce caractère mixte,

bonne par Jacques L'Huillier, le i8 juillet 1675, dans laquelle étaient
affirmés les droits de l'Eglise.

— 16 —

on reconnait à l'Eglise et à TEtat le pouvoir d'établir des
empêchements dirimants. Enfin les auteurs du troisième
groupe diront que le mariage est un contrat civil soumis
uniquement à la puissance séculière, les droits de celle-ci
ne pouvant être altérés par le sacrement qui vient s'ajou-
ter au contrat.

Ces trois doctrines se sont développées dans Tordre que
nous venons d'indiquer. Mais aucune d'elles n'arriva à domi-
ner exclusivement. La première était généralement reçue
au xvi® siècle ; la seconde devint plus tard la doctrine cou-
rante, surtout sous l'influence de Gerbais ; la troisième enfin
représentait un sentiment très répandu vers la fin du xviii"
siècle.

I

La première doctrine est celle du Concile de Trente et
des ultramontains. Au xvi* siècle, on admettait que l'Eglise
avait dans ses attributions la législation et la juridiction en
matière de mariage. Il lui appartenait de déterminer les
empêchements, d'accorder des dispenses, de connaître de
la validité des mariages et de prononcer les séparations de
corps. Elle avait antérieurement étendu son pouvoir sur
les effets civils du mariage. Mais au xvi® siècle, cette pré-
tention était écartée et la compétence de l'autorité séculière
reconnue sur ce point. Un partage était alors fait entre les
deux puissances, en matière de mariage. L'Eglise avait pou-
voir quant au lien, quoadfœdus^ l'Etat quant aux effets
civils.

— 17 —

Cette compétence de l'Eglise, ou rétablissait par plu-
sieurs raisons. D'abord, disait-on, le mariage ayant été élevé
à la dignité de sacrement par Jésus-Christ, l'Eglise doit
avoir compétence exclusive sur lui comme sur tous les
autres sacrements. Et toutefois, les partisans du pouvoir de
TEglise se divisaient quant à la façon de présenter Targu-
ment.

Les uns se rattachaient à une distinction déjà admise
avant le Concile de Trente entre le contrat et le sacrement
de mariage, le premier étant considéré comme la matière
du second. Cette distinction paraît avoir été d'abord formu-
lée pour des cas dans lesquels la validité d'un mariage étant
reconnue, on hésitait cependant à admettre l'existence du
sacrement : il en était ainsi du mariage par procureur ou du
mariage d'un sourd-muet (i). Lors du Concile de Trente,
on fut amené à généraliser cette distinction. On voulait
alors frapper de nullité les mariages clandestins qui jusque
là avaient été valables. Mais c'était toucher à un sacrement.
Le Concile avait-il le droit de requérir une nouvelle condi-
tion pour un sacrement ? Beaucoup de Pères écartèrent
l'objection en disant que, sans doute, on ne pouvait tou-
cher directement au sacrement, mais qu'il était possible
d'exiger de nouvelles conditions pour la validité du con-
trat qui, dans tout mariage entre chrétiens, sert de matière
au sacrement (2).

1. Voy. Esmein. Le mariage en droit canonique^ t. I, p. 78 et s., t. 11^
p. 169 et s. — Covillard. Le mariage considéré comme contrat civil dans
V histoire du droit français^ P- ^7» i^»

2. Fra Paolo Sarpi, Histoire du Concile de Trente, trad. De la Mothe
Josseval, I. VII, p. 645. — Didacus de Payva (Theiner, Acte genuina,
t. II. p. 239): c Christus nihil aliud fecitinmatrimonio nisi quod sacra-

2

— 18 ~

Cette distinction du contrat et du sacrement dans li
mariage devait être féconde : elle servira de base aux <l4)r-
trines qui, dansla suite, défendront les droits du prince si^imi-
lier. Instrument puissant entre les mains des lét^istes, cettr
distinction n*a pas été créée par eux. Elle était connue
dès avant le Concile de Trente : or, à cette époque, les Ié4»:îs-
tes, ainsi que nous le verrons dans la suite, ne contestaient
point à TEglise son pouvoir exclusif en matière de mariasse.

Cette nature mixte du mariage n'empêchait point qu'aux
yeux des Pères du Concile il ne dût être réglé que par
l'Eglise. Sans doute, disaient^ils, les contrats sont du ressort
de la puissance séculière ; mais cela n'est vrai que des con-
trats ordinaires: le maria^^e n'est pas un contrat comme les
autres : il a un caractère sacré, c'est un contrat ecclésiasti-
que quandilinterviententrechrétiens(i). (]'est doncTEglise

mentum illud fecit, contractum auteni ejus non immutavil. Ig-ilur ubi
non est contractus, non est sacramentum. Si iiçitiir ecclesia irritât con-
tractum, irritât sacramentum. » — Civitatensis (Theiner, t. II p. 328) :
« Praeterea in matrimonio est contractas et sacramentum ; et contractus
ordine nalurae prœcedil sacramentum, et sic possit irritari ab Ecclesia
quia forma sacramenti pra»,supponit contractum lesufitimum. » — Namur.
censis (Theiner, t. II, p. 828) : t Nec est similede baplismo et de matri-
monio ; nam baptismus est tantum sacramentum ; sed matrinionium
non solum est sacramentum, sed etiam contractus, et ex hoc est in
potestate Ecclesiae ». Cpr. Leriensis (Theiner, t. Il p. 3:23).

I. Leriensis (Theiner, Acta genuina^ t. II, p. 323) : « Contractus ex
natura sua est ut subjaceat potestati reipublicae ; erj^o contractus matri-
monii subjaceat potestati reipublicae, quia ejus est ordinare omnes
partes suas in bonum publicum. Nam hujusmodi contractus quamvis
acquisierit in republica rationem sacramenti, tamen non perdidit ratio-
nem contractus ; tantum est haec differentia, quod extra rempublicam
christianam est sœcularis contractus ; in ecclesia autem christiaDa
ratione sacramenti est ecclesiasticus contractus. » — Iprensis (Theiner,
t. II, p. 328) : «... contractus matrimonialis non est pure humanus,
sed divinus, cum sit a deo institutus. »

— 19 —

qui doit en fixer les conditions et en prononcer la vali-
dité ou la nullité. D'autres Pères présentaient leur pensée
d'une façon un peu différente. L'Eglise, pensaient-ils, est
supérieure à l'Etat : celui-ci a le pouvoir de régler le con-
trat : a fortiori ce droit appartient à l'Eglise (i). Ces Pères,
pour prouver le droit de l'Eglise, invoquaient donc le droit
de l'Etat.

Mais, sur ce dernier point, une précision plus grande
aurait été désirable. Les Pères estimaient-ils que le prince
pouvait établir des empêchements dirimants ? Son droit ne
disparaissait-il pas devant celui de l'Eglise ? Celle-ci avait-
elle un droit propre ou n'agissait-elle que comme déléguée
du pouvoir séculier ? Les procès-verbaux du Concile de
Trente ne donnent pas de réponse précise à ces questions.
Les Pères ne se les posaient peut-être pas. Les décisions du
Concile proclamant et appliquant les droits de l'Eglise
paraissent cependant contredire le droit des princes. Quant
à ridée que le droit de l'Eglise lui aurait été délégué par
les princes, elle n'apparaît pas à cette époque. Il semble
que la pensée des Pères soit la suivante : les princes païens
pouvaient légiférer sur le mariage ; aujourd'hui, TEglise
ace droit et les princes chrétiens ne peuvent en user.L'Eglise

I. Didacus de Payva (Theiner, Acta gennina^ l. II, p. 289) : « Et sicut
leges civiles habent poteslatem prohibendi malrimonia clandcstina ob
boDum politicum : mullo magis ecclesia polest ea prohibere ob bonum
spirituale. » — Legionensis (Theiner, l. II, p. 826) : « Probavit quod
irritatio clandestinorum matrimoniorum potest fieri ex ratione potes-
lalis reipublicai quam pertinet determinare quod expediens sit etiam
coDtra volunlales particulares ; a fortiori id polest Ecclesia in qua adest
potestas supernaturalis. » — Oppidensis (Theiner, l. II, p. 804) : «... et
quod respublica polest annullare, et dare formam contractibus : erg-o
a fortiori potest ecclesia. »

— 20 —

esl alurs en possession de ré;^ler le mariage ; les prîiirei
catholiques ne présentent pas de réclamations à ce sujet
On ne précise les droits de TEçlise que dans la mesure oij
ils sont contestés par les protestants et en tant que cela esl
nécessaire pour arriver à invalider les mariages clandes-*
tins. On n*en cherche pas le fondement et on ne déteniiinr
pas directement les droits des princes.

Quand les civilistes viendront dans la suite défendre les
droits du roi, c*es( en se fondant sur la théorie du mariage
contrat et sacrement qu'ils attaqueront les prétentions de
FEglise. Déjà au Concile de Trente, on avait aperçu que
reconnaître la compétence de FEtal était la conséquence
possible d'une telle distinction (i). Pour y échapper,
certains défenseurs du pouvoir de TËglise vont dire que
Jésus-Christ a élevé le mariage lui-même à la dignité de
sacrement. Le mariage, c'est le symbole de l'union de Jésus-
Christ avec son Eglise, comme Ta dit S^ Paul. Le contrat
et le sacrement sont indissolublement liés (2). II n'y a de
mariage entre chrétiens que s'il y a sacrement. A raison de
cette nouvelle nature du mariage, l'Eglise seule a le pou-

1. Fra I*aolo Sarpi, Histoire du concile de Trente, 1. VII, p. 640, nous
rapporte qu'Antoine Solisio, critiquant cette distinction présentée
comme moyen de rendre possible l'annulation des mariages clandestins,
déclara que d'après elle « quiconque pourrait annuler un contrat nup-
tial civil pourrait aussi empêcher le mariage ; mais que comme la
cassation de semblables contrats appartient au magistrat séculier, il
fallait bien prendre garde, qu'en voulant donner à l'Eglise le pouvoir
d'annuler les mariages clandestins, Ton ne le donnât à la puissance
séculière. »

2. Parmensis (Theiner, Acta genuina^ t. II, p. 829) : « Nec potest
intelligere contractum matrimonialem sine sacramento. » — Clusinus
(Theiner, t. II, p. 36o) : « Quod ratio contractus et matrimonii sunt lia
conjuncta sicut caior et ignis ».

— 21 «

voir de le régler. Ici la doctrine est bien nette ; on ne peut
se demander si l'Eglise use ainsi d'un droit délégué par les
princes. Il est bien certain que c'est un droit propre qu'elle
tient de son fondateur. La déclaration de ce qui est néces-
saire à la validité du mariage, comme de tout sacrement,
rentre dans l'interprétation du droit divin et appartient
donc exclusivement à l'Eglise (i).

Cette doctrine de l'indivisibilité du contrat et du sacre-
ment de mariage présentait le mérite de la simplicité. Elle
permettait de défendre le pouvoir de l'Eglise en écartant
les objections tirées de l'idée de contrat. C'est elle qui a
triomphé dans l'Eglise. Elle a été consacrée dans la 66® pro-
position du Syllabus de Pie IX et dans TEncyclique de
Léon XIII du lo février 1880, sur le mariage civil et le
divorce.

Quant au Concile de Trente, il est assez difficile de savoir
s'il a voulu admettre la distinction du contrat et du sacre-
ment de mariage. Aucune de ses dispositions ne tranche
expressément la question. Il déclare que le mariage est un
sacrement, mais sans en préciser la nature. On peut seule-
ment remarquer que, quant aux mariages clandestins, le
chapitre I du décret De reformatione rnatrimonii, de la
session XXIV ne suit pas la distinction proposée et ne déclare
pas frapper le contrat de nullité. Il frappe d'incapacité

I. V. dans le Code matrimonial ^ t. II, p. 912-914, le résumé de Topi-
nion de M. Habert d'après un traité composé par lui à propos du
mariage du duc d'Orléans et intitulé : Du pouvoir de V Eglise et des
princes sur le mariage de leurs sujets. Ce traité est resté manuscrit. —
Cpr. sur ridée que le maria^^e est une chose sacrée et que la puissance
séculière n'y peut avoir aucune autorité, Fra Paolo Sarpi, Histoire
du Concile de Trente^ 1. VIIl, p. 721.

— 22 —

personnelle ceux qui voudraient contracter de tels mari âges.
Il semble bien par là que le Concile n'ait pas voulu se pro-
noncer en faveur de la distinction du contrat et du sacre-
ment. Aucune disposition d'ailleurs ne la contredisait, et
la discussion restait possible sur ce point.

Au reste, ce qui importait surtout au Concile de Trente,
c'était de savoir si une autorité humaine pouvait poser de
nouvelles conditions de mariage et spécialement annuler les
mariages clandestins. L'affirmative étant admise, on ne dou-
tait pas que TEglise fût l'autorité compétente. Les précé-
dents, en effet, étaient en sa faveur. C'était elle qui depuis
longtemps présidait à la formation de la plupart des maria-
ges entre chrétiens : elle accordait des dispenses, jugeait
les causes matrimoniales. Elle avait autrefois établi des
empêchements au mariage. Le Concile de Trente se con-
forma à la tradition.

Il devint une nouvelle autorité pour les défenseurs du
pouvoir exclusif de l'Eglise sur le mariage. Dans la session
XXIV, il posa sous la sanction de l'anathème les dogmes
suivants: Le mariage est un sacrement (can. I) ; l'Eglise a
le droit d'établir des empêchements dirimants (can. III et
IV) ; les causes matrimoniales sont de la compétence du
juge d'Eglise (can. XII). Les décrets de reformatione matri^
mon«ï déclaraient nuls les mariages clandestins et refusaient
d'exiger sous la même sanction le consentementdes parents
au mariage des enfants de famille (chap. I) ; ils restrei-
gnaient l'empêchement de parenté spirituelle (chap. II),
l'empêchement d'honnêteté publique résultant des fiançail-
les fchap. III), Tempêchement venant de Va/Jinitas exforni-
catione (chap. IV). Ils posaient des règles sur les dispenses

— 23^

(chap. V), sur le mariage du ravisseur avec la fille ravie
(chap. VI), sur le mariage des vagabonds (chap. VII), sur
les concubinaires (chap. VIII), sur les abus d'autorité ten-
dant à faire contracter' des mariages (chap. IX), sur l'em-
pêchement du tempus feriariim (chap. X).

Les droits de l'Eglise si nettement formulés et mis en
application par des règles si nombreuses n'allaient-ils pas
amener une protestation des princes séculiers ? Ceux-ci
n'allaient-ils pas dire que l'Eglise avait par là usurpé leurs
attributions? Il n'en fut rien. Les princes protestants n'a-
vaient cure de critiquer les décisions de la session XXIV.
Ils rejetaient en bloc l'autorité d'un Concile qui les con-
damnait et n'avaient donc pas à entrer dans le détail de ses
dispositions pour en examiner le bien fondé. D'ailleurs les
princes protestants montrèrent une grande hésitation à
légiférer sur le mariage comme ils y étaient invités par les
chefs de la Réforme. Dans leurs Etats, le mariage resta un
acte religieux, réglé parle droit canon. Les autorités ecclé-
siastiquesjugeaientde sa validité. En Allemagne, les consis-
toires prirent, à cet égard, la place des officialités. Ainsi se
forma un droit matrimonial évangélique à côté du droit
matrimonial catholique, tous les deux ayant un caractère
religieux.

Parmi les princes catholiques, le roi de France refusa
de recevoir le Concile et d'autres ne voulurent l'admettre
qu'avec des réserves. Mais, qu'on le remarque bien, ce
ne fut pas à raison des règles posées sur le mariage,
ainsi que nous le verrons. Cela nous montre que la doc-
trine du pouvoir exclusif de l'Eglise sur le mariage était
très généralement admise dans les pays catholiques au

— 24 —

milieu du xvie sirclo. CVst ce que nous allons (établir par
quelques faits.

Le roi de France contestait si peu le pouvoir législatif de
FEii^Hse en matière de mariao^e, qu'il demandait au Concile
de préciser les empêchements au ma^ia^'e fondés sur la
parenté ou l'alliance et d'interdire qu'on en donnAt dis-
pense, si ce n'est aux rois et aux princes pour le bien
public (i). De plus, le 24 juillet 1563, les ambassadeurs du
roi de France demandèrent au Concile defrapperde nullité
les mariages clandestins et ceux que des enfants de famille
contracteraient sans le consentement de leurs parents (2).

Henri II avait bien auparavant rendu son édit de i556
par lequel il prononçait des peines civiles contre les enfants
de famille qui se mariaient sans le consentement de leurs
parents. Mais cet édit était une reconnaissance implicite
du pouvoir exclusif de rEj^lise sur le mariage. En effet le
roi n'avait pas cru pouvoir exiger, de sa propre autorité,
le consentement des parents sous la sanction de la nullité.
Et c'était bien l'opinion commune dans le royaume. Pas-
quier, dans une de ses lettres, déclare que la mesure prise
est insuffisante; il aurait voulu qu'on prononçait la nullité
de ces mariages. Mais, comme il considère que ce serait là
toucher aune matière ecclésiastique, il dit que pour une
telle décision il faudrait obtenir le consentement de l'Eglise
gallicane (3).

1. Pallavicino. Istoria del Concilio di Trento^ 1. XIX, chap. XI, n» 4,
t. III, p. 3i5, 3iC.

2. Pallavicino, op. cit. y 1. XXII, chap I, n^ iC, t. III, p. 699. — Thei-
ner, Acta genuina, t. Il, p. 3i6.

3. Lettres d^ Etienne Pasquier, 1. III, letl. I, Œtwres, t. Il, p. 49, 5o.
«... Quant à cest Edict, chacun s'en esjouit comme beau et di^ne d'un

— 25 —

Le Concile de Trente ne fut pas reçu en France parce
qu'il portait atteinte aux droits du roi et aux libertés de
TEglise gallicane. II ne faudrait pas croire, sur Tautorité de
Pothier,que ce fut à raison des règles posées sur le mariage.
Le droit de législation et de juridiction de l'Eglise en cette
matière était si bien reconnu que, dans les critiques dirigées
au XVI® siècle contre les décrets du Concile par les princes
ou les écrivains catholiques, on ne trouve rien qui conteste
ce droit.

Les ambassadeurs du roi de France avaient quitté le Con-
cile et s'étaient retirés à Venise à la fin de juillet i563. Du
Ferrier fit de l'opposition à ce que les décrets des deux
dernières sessions du Concile, tenues en leur absence,
fussent reçus. Or c'était dans l'avant-dernière session qu'on
avait posé les règles sur le mariage. Néanmoins il ne sem-
ble pas que Du Ferrier se soit fondé sur ce que ces règles
contenaient la consécration du droit de l'Eglise en matière
de mariage pour rejeter leur autorité (i).

Roy. Moy seul, comme un autre Timon et Misanthrope, le pleure,
gémis et lamente, non que je ne sois bien aise de Tauthorité que l'on
donne aux Pères dessus leurs enfans, mais parce que je suis marry
que Ton ne leur en octroyé davantage, et que tout ainsi qu'Alexandre
le /gfrand étant arrivé en TAsie, ne s'amusa de desnouer les entre-las du
nœud Gordien, comme les autres Princes qui y avaient passé devant
luy ; ains pour en venir plutost à chef, le coupa tout à fait ; aussi que
l'on eust franchy le pas, et que par une ordonnance faicte du commun
consentement de l'Eglise gallicane, on eust déclaré tous mariages des
enfans. nuls, esquels il n'y aurait que les simples paroles de présent,
sans l'authorité et consentement des pères et mères. En cest endroit
j'ay pitié de notre France, qui ne fut jamais lasse de réduire les choses
Ecclésiastiques, en une bonne et louable discipline, et qu'en ce faict-cy
elle n'ait osé y mettre la dernière main ».

I. Pallavicino, o/?. c/ï., 1. XXIV, chap, X, n*' i, t. III, p. 848. Sur le

— 86 —

Dos critiques très vives contre le Concile furent faites ei
février i56/4 par Dumoulin dans son Conseil sur le Jait ih
Concile de Trente (i). Il commence par relever dans la con*
vocation et la tenue du Concile plusieurs faits qui consti-
tuent à ses veux autant de causes de nullité. Passant à l'exa-
men des solutions données, il montre que plusieurs sont
contraires aux droits du roi et aux libertés de TEg'Iise g^al-
licane. Or, que dit-il touchant le mariage ? Le seul canon
qu'il critique est le canon VII qui frappe d'anathème ceux
qui disent que le divorce est possible en cas d'adultère
d'un des époux. Quant au décret De reformatione matri-
monii, il fait deux critiques. La première, c'est que la nul-
lité des mariages des enfants de famille contractés contre
le çré des parents n'est pas prononcée. La deuxième est rela-
tive à l'exigence à peine de nullité de la présence du curé
au mariasi^e : cette rèçle est, d'après lui, contraire aux édits
de pacification qui approuvent les mariages contractés dans
les églises réformées. Ce sont là toutes les critiques de
Dumoulin sur le point qui nous occupe. Il ne dit rien
contre les dispositions qui affirment la compétence législa-
tive et judiciaire de l'Eglise sur le mariage. Il ne nie pas
son droit d'annuler les mariages clandestins, de resteindre
les effets de la parenté spirituelle. Ce qu^il conteste, c'est
la validité du Concile, le bien fondé des règles qu'il pose
mais non la compétence de l'Eglise.

refus par la royauté française de recevoir le Concile de Trente et les
demandes de réception faites par le clerg'é, voy. Desjardins, Le pouvoir
civil au Concile de Trente, p. looet s.

1. Voy. cet opuscule dans Dumoulin. Œuvres complètes, t. V. p. 349-
364, spécialement les n^s 45, 4^, 47-

— 27 —

Guy Coquille, autre défenseur des droits du roi et des
libertésde TEglise gallicane ne pensait pas autrement quant
au mariage (i). D'après lui, l'Eglise de France peut, avec
Tautorisation du roi, se réunir en concile national et régler
sa discipline. Or Coquille demande la réunion d'un concile
national. Celui-ci, entre autres choses, devra légiférer sur
le mariage. Il devra « fixer le droit du patriarche ou Primat
de France d'accorder des dispenses de mariage, sans qu'il
soit besoin d'aller à Rome ». Il déterminera à quel âge on
peut contracter mariage. Il sera encore dans le rôle du con-
cile de déclarer que les enfants de famille ne pourront con-
tracter mariage sans le consentement de leurs parents ;
toutefois il sera expédient de réserver « en leur vigueur les
lois civiles qui ordonnent les peines de mortel autres sem-
blables contre ceux qui pourchassent et font tels mariages ».
Les mariagesclandestins devront aussi être déclarés nuls (2).
Pour Coquille, la législation du mariage rentre dans la dis-
cipline ecclésiastique et doit être réglée par l'Eglise.

Lorsqu'on iSgS on agita la question de la réception du
Concile de Trente, Le Maître présenta aux Etats de la Ligue
une liste de décrets jugés contraires aux droits du roi et aux
libertés de l'Eglise gallicane. Il relève le chapitre V^ du
décret De reformatione matrimonii (\\iï attribue auxévêques

1. L'opinion de Coquille est exposée dans un ouvrage intitulé : Autre
traité des libertés de V Eglise de France et des droits et autorité de la
couronne... Œuvres, t. I, p. 109-172. Cet ouvrage a été retrouvé en i656.
La date exacte n'en est pas indiquée. De Thou en parle dans son his-
toire (année i6o3). C*est l'ouvrage le plus important de Coquille sur la
condition de TEglise de France.

2. Coquille. Autre traité des libertés de V Eglise de France,,, Œuvres,
t. I, p. 160, 170, 172.

— 28 —

« la punition de ceux qui contractent des inariatifes clan-
destins et des t<^moins qui y ont assisté ; ce qui est réservt»
aux jufi^es royaux en France, les évoques n*ayant le pouvoir
que deju(j!^erde la validité ou invalidité des mariasses »• II
indique encore le chapitre VIIl du même décret qui « donne»
aux évéques la connaissance des concubinages et adultères.
Ce qui a été réservéen France aux juges royaux (i). » Pour
le reste, il reconnatt implicitement le droit de législation
et de juridiction de TEglise.

II résulte bien de tout cela que la doctrine du pouvoir de
TEglise était dominante dans la seconde moitié du xvr siè-
cle. Mais, dira-t-on, si les légistes ne contestaient pas ce
pouvoir en théorie, le roi de France ne Ta-t-il pas nié en
faisant l'ordonnance de ir>79? Que cet acte royal ait été le
point de départ de tout un développement historique qui
allaitse manifester par l'accroissement continu des pouvoirs
de l'Etat en matière de mariage, c'est ce qui est incontes-
table. Mais qu'à l'époque où il a été fait, il ait été, dans
l'esprit de ses auteurs, la négation du pouvoir législatif de
l'Eglise sur le mariage et l'affirmation de celui de l'Etat,
c'est beaucoup plus douteux. C'est d'ailleurs là un point
qu'il ne convient pas d'élucider maintenant et dont nous
retrouverons plus loin l'étude.

La doctrine du pouvoir exclusif de l'Eglise, admise par
le Concile de Trente et par les auteurs au xvi« siècle allait
trouver au xvii^' siècle d'autres représentants. Elle fut
défendue par Habert dans un ouvrage auquel nous avon§
déjà fait allusion. Le i8 juillet 1670, elle fit l'objet d'une

I. Rassicod. Dissertation sur la réception et V autorité du Concile de
Trente en France, p. 82, 33.

— 29 —

tlièse soutenue eu SoibonneparJacquesL'Huillier. L'affaire
fil du bruit et le Parlement s'en émut. II manda devant lui
Chamillard syndic de la Faculté de théologie et Jacques
L'Huillier pour s'expliquer sur la doctrine présentée dans
cette thèse. La proposition incriminée était la suivante :
« Non audiendus quisquis hanc potestatem {solvendi impedi-
nienta dirimentia matrimonium) Ecclesiœ eripit^ ut princi-
pibus sœcularibiis eani adscribat. » Chamillard déclara que
la thèse ne voulait pas contester le droit, des princes de
déclarer non valablement contractés les mariages faits
contre les lois civiles. Après que l'avocat du roi, Denys
Talon, eût défendu les droits de la puissance séculière, le
premier président de Lamoignon déclara que la Cour était
satisfaite des explications fournies par Chamillard, mais
que la thèse avait besoin de ces explications.

On- attribue à L'Huillier un ouvrage qui parut sans nom
d'auteur en 1678 et qui renferme aussi la doctrine du pou-
voir exclusif de l'Eglise sur le mariage. Cette ouvrage inti-
tulé : In librum Launoii.., observationes, est surioni^ comme
son titre l'indique, une critique d'un ouvrage de Launoy,
Regia in matrimonium protestas^ consacré à la défense des
droits de la puissance séculière. C'est d'ailleurs une critique
très vive, — pour ne pas dire plus. L'auteur accuse Launoy
de ne faire que la paraphrase de l'ouvrage d'un apostat,
Marcus Antonius deDominis, autrefois archevêque de Spa-
latro : il prétend que Launoy a relaté faussement, a cor-
rompu les opinions qu'il cite, qu'il est de mauvaise foi.
L'auteur s'attache à démontrer que l'Eglise a toujours été
en possession du droit de régler les mariages. A Launoy
qui déclare que les princes peuvent frapper de nullité le

— âo —

sacrement de mariatrc parce qu'ils peuvent invalider !♦•
contrat civil, Fauteur des Observations répond qu'il y a là
une équivoque. Si par contrat civil on entend le contrat
passé suivant les lois civiles, il s'agit justement de démon-
trerque le contrat ainsi entendu eslrequis pour lesacrement ;
si par contrat civil on entend le consentement librement
exprimé, soit parce qu'il intervient entre citoyens d'un état,
soit parce qu'il produit des eflFets civils, il faudra prouver
qu'il doit être conforme aux lois pour être la matière suffi-
sante du sacrement (i). L*auteur reconnaît d'ailleurs aux
princes le droit de régler les effets civils des mariages et
d'établir à ce titre des empêchements qu'il qualifie de diri-
mants et dont l'effet sera de priver certains mariages d'ef-
fets civils. A l'év^ard des empêchements dirimants de la loi
ecclésiastique, nous trouvonsdans les Observations uneaffir-
mation singulière. Le mariage contracté au mépris de ces
empêchements est sans efficacité civile : Tauteur déclare que
cela n'est pas un effet de la loi ecclésiastique, mais de la
volonté des princes qui se font les défenseurs de la loi de
l'Eglise en n'attachant pas d'effets civils à cette union (2).
C'est là, disons-nous, une affirmation singulière. En effet,
elle revient à dire que les princes pourraient, s'ils le vou-
laient, reconnaître les effets civils à ces unions qui cepen-
dant ne sont pas des mariages, puisque l'Eglise, seule com-
pétente yttoarf/cprftts, déclare que le lien n'est pas formé.
Le prince pourrait rejeter un empêchement admis par l'E-
glise. Il semblerait donc que l'Eglise ne tient ses pouvoirs
dans le for extérieur que d'une concession du prince. Cela

1. In librum Launoii,., observât iones y observ, VII, § II, p. i43, \t\k'
a. In librum Launoii,.. observât iones, observ. VII, § II, p. i45-i48.

— si-
ne nous semble guère en harmonie avec la théorie générale
de l'auteur. Cette interprétation du pouvoir des princes
chez un défenseur des droits de TEglise nous montre que la
doctrine à laquelle il se rattache était moins nette de son
temps qu'à l'époque du Concile de Trente. C'est que déjà
dans la seconde moitié du xvii® siècle, elle avait fait place
dans Topinion générale à une doctrine mixte à l'exposé de
laquelle nous arrivons (i).

II

D'après ce deuxième sytème, le mariage considéré quant
au lien rentre à la fois dans le domaine de l'Eglise et dans
celui du prince. Entre les prétentions opposées des deux
puissances, on cherche à faire une conciliation. Alors se
dégage une opinion qui se refuse à reconnaître au prince
un pouvoir exclusif sur le mariage, mais qui cependant ne
veut pas lui dénier tout droit. Comme cette doctrine se pré-
sente, au moins chez son principal interprète — Gerbais, —
comme une résistance aux solutions extrêmes des civilistes
purs, on se demandera peut-être pourquoi nous n'exposons
pas tout d'abord le système du pouvoir exclusif des prince.
La raison en est que ce n'est pas là toute l'origine histori-
que de cette doctrine mixte.

Lors de l'affaire du mariage du duc d'Orléans, on fut
amené à reconnaître au Roi le droit d'établir des empêche-

I. Une autre réfutation de l'ouvrage de Launoy fut faite à la même
époque par Galesius, évêque de Rubo. De même que l'auteur des Obser-
vations, celui-ci défendait le pouvoir exclusif de rEglise.

— 32 —

nicnts dirimanls ayant eifet quant au lien. Le pouvoir sécu-
lier avait conscience qu'il ne pouvait se désintéresser des
mariages. 11 leur avait déjà consacré plusieurs ordonnan-
ces. Les Parlements, par l'appel comme d'abus^ veillaient à
l'observation des édits royaux. Il fallait justifier cette com-
pétence législative et judiciaire. On le fit tout d*abord
sans nier le droit de TEglise. Ce fut l'objet d'une doctrine
mixte qui prit dans l'opinion générale la faveur qu'avait
auparavant la théorie du pouvoir exclusif de l'Eglise.

Elle ne se forma pas de toutes pièces dans le courant du
xvii'* siècle. On en trouve des traces antérieures. Quelques
Pères du Concile de Trente paraissent s'y raltacheretadmet-
tre à la fois le droit del'Eî^lise et celui de PEtat. C'était
aussi, vers la fin du xvi« siècle, l'opinion du jésuite San-
chez (i).

Cette doctrine a pour point de départ la distinction du
contrat et du sacrement de mariage. Le consentement réci-
proque des époux de se prendre pour mari et femme est la
matière du sacrement : or c'est là un contrat. « Originaire-
ment, dit Gerbais, c'était un contrat naturel, mais Dieu a
laissé aux princes le pouvoir de le perfectionner, par rap-
port à la société civile, dont ils sont les maîtres... ; et c'est

I. « Nec obstat principis saecularîs potestati matrimonium esse
sacramentum, quia ejus materla est contractus civilis. Qua ratione
perinde potest illud ex justa causa irritare ac si sacramentum non
esset, reddendo personas inhabiles ad contrahendum, et sic illegiti-
mum et invalidum contractum redderet ». Sanchez. Disputaliones de
matrimonii sacramenio, 1. VII, disp. III, no 2, t. II, p. 10. Aux nos 3 et 4,
il ajoute cependant que TEglise peut interdire l'exercice de ce pouvoir
aux princes chrétiens et se le réserver pour elle seule et qu'en fait elle
s'est réservé ce pouvoir.

— - --

— 33 —

t

par là que le mariage prend la qualité de contrat civil. » (i)
Jésus-Christ en établissant le sacrement a laissé subsister
le contrat civil (2). Celui-ci est resté soumis à la puissance
séculière. C'est en effet le prince qui légifère sur les con-
trats. Et comment n'aurait-il pas compétence sur celui qui
intéresse le plus directement le bon ordre et la prospérité
de TEtat ? « Les souverains qui sont préposés de Dieu pour
veiller au bien général des états, dit Gerbais, sont obligés
de prendre garde que les mariages de leurs sujets se fas-
sent d'une manière qui n'ait rien de contraire à la bienséance
et à la tranquillité publique et qui s'accorde avec les lois de
Dieu et la Nature qui sont les premières règles et du mariage
et de toutes les autres sociétés. » (3)

On prend bien soin de remarquer que ce qui fait la
matière du sacrement, ce n'est pas le contrat naturel, mais
le contrat civil. Le contrat naturel n'en subsiste pas moins ;
le fait que le mariage est soumis aux lois du prince ne l'em-
pêche pas d'être en même temps soumis à celles de la
nature. Souvent Tœuvre de la nature est incomplète ; elle
sera perfectionnée par les princes. Le pouvoir civil ne
peut faire qu'un contrat, nul d'après les lois de la nature,
devienne valable ; mais un contrat qui n'est pas prohibé par
la nature peut l'être par les princes. On fait application de

1. Gerbais. Traité du pouvoir de V Eglise et des princes sur les empê-
chements de mariage, 2» partie, chap. III, p. 34o.

2. Héricourt. Lois ecclésiastiques y 3e partie, chap. V, art. I, p. ôy-Sg.
Son annotateur critique cette distinction du mariage chrétien et du
sacrement.

3. Gerbais, op. cit., 2e partie, chap. I, p. 293. Cpr. Conférences ecclé-
siastiques de Paris sur le mariage^ t. Il, liv. I, conf. II, § I, p. 3o, 3i.

3

- 34 —

celte idée au niariaçe el ou reconnafl aux princes le pou-
voir de le réçler (i).

La qualité de sacrement attachée au mariage par Jésus-
Christ n'a pas fait disparaître le contrat civil. L'un et l'au-
tre coexistent. Les princes chrétiens conser>'cnt sur le
mariag'e de leurs sujets les droits qu'avaient les souverains
infidèles (2). Jésus-Christ en déclarant que son royaume
n*est pas de ce monde a voulu marquer qu'il n'entendait
point toucher aux droits de Tautorité temporelle. En don-
nant au mariage la qualité de sacrement, il n'a pas détruit
le contrat civil, mais il Ta plutôt ratifié. « Pourquoi, dit
Gerbais, la qualité de contrat civil et celle de contrat natu-
rel ne subsisteraient^elles pas dans le mariage avec la qua-
lité de sacrement ? puisque les fins du mariage et comme
contrat naturel et commecontratcivilnesubsistent pas moins

1. Gerbais^ op, cit. y 2^ partie, chap. I, p. 292-312. La solution donnée
ici par Gerbais paraît contraire à ce qu'il dit dans la ir« partie,
chap. VI, p. 254 et s. Combattant l'opinion de Launoy et répondant
aux objections faîtes par celui-ci, il déclare que le consentement des
parties est la matière du sacrement. Or, dit-il, c'est là le contrat natu-
rel plutôt que le contrat civil.

2. Duplessis. Consultations, Œuvres^ t. I, p. 898 : « Le sacrement a
ajouté au mariage une perfection qu'il n'avait pas auparavant, mais il
ne lui a rien ôté de ses premières qualités. Le contrat pour être devenu
sacrement, n'en est pas moins contrat; et s'il ne Tétait pas, il ne serait
pas sacrement ; parce que le sacrement suppose le contrat. 11 n y a
donc point de sacrement, s'il n'y a point de contrat, c'est-à-dire s'il n'y
a point de consentement légitime prêté suivant la loi... Le Fils de Dieu
n'est pas venu pour détruire les puissances légitimes, mais plutôt pour
les affermir. » Dans cette consultation faite pour soutenir l'appel contre
une sentence du Prévôt de Paris du 20 mai 1662, Duplessis n'envisage
que le droit pour TEtat de régler les mariages. Nous ne pouvons donc
le ranger dans aucun des trois systèmes. Nous ne le citons que pour
montrer comment étaient défendus les droits de la puissance temporelle.

I

— 35 —

depuis Télévation du mariage à la qualité de sacrement qu'a-
vant cette élévation. » (i) L'auteur d'un Traité des empêche-
me nts au maria ffe qui pdiTui à Cologne en 1691, citant les
arguments présentés par Hennequin dit aussi : « N. S. Jé-
sus-Christ, en élevant le contrat civil enté (si le veut M. Ger-
bais) sur le contrat naturel, à la dignité de sacrement de la
nouvelle loi, n'a rien changé dans ce contrat comme civil,
il a seulement imposé, attaché, enté, comme sur un fonde-
ment nécessaire, comme sur un tronc, comme un acces-
soire au principal, la nature et la dignité de sacrenient, en
sorte que depuis cette élévation, le contrat civil est demeuré
tel qu'il était auparavant. » (2)

Les droits de la puissance séculière, respectés par Jésus-
Christ, ne lui ont pas été, dans l'a suite, enlevés par l'Eglise.
Celle-ci n'en aurait pas eu le droit, car la puissance tempo-
relle n'est pas de son domaine. En fait, d'ailleurs, elle n'a
jamais privé les princes de leur pouvoir sur le mariage (3).
Ce que l'histoire nous enseigne, c'est que les empereurs
chrétiens et notamment Théodose ont fait des lois sur les
mariages. Comme exemples de l'exercice du droit des prin-
ces, on cite encore les édits de nos rois des xvi^ et xvii« siè-
cles. Sans doute, dit-on, nos rois ont pendant longtemps
laissé l'exercice de ce pouvoir à l'Eglise. Mais ce n'est là
qu'une marque de leur piété qui n'est pas de nature à porter
atteinte à leurs droits. Il peuvent reprendre l'exercice de
leur autorité lorsque les lois de l'Eglise sont insuffisantes,

1. Gerbais, op. cit., 2e partie, chap. III, p. 333, 334-

2. Traité des empêchements au mariage, chap. V, p. 79. Cet ouvrage
est attribué à Jacques Boileau.

3. Gerbais, op, cit*, 2e partie, chap. III, p. 343-346.

1

— 36 —

lursquuii se révolte contre elles. Et Gerbais en donne un
exemple dans les lois de nos rois sur le maria|;^e des pro-
testants.

Quant à la question de savoir si nos rois font bien de
laisser ainsi à l'Eglise la part d*autorité qu'ils lui ont aban-
donnée, Gerbais déclare que les princes ne pourraient pas
sans de grands inconvénients rentrer dans l'exercice de tous
leurs droits. « Car cela ne pourrait être exécuté qu'en ren-
versant un usage auquel les peuples sont accoutumés depuis
longtemps. » Il faudrait déterminer quels empêchements
sont du ressort de chacune des deux puissances, quelles
dispenses chacune déciles pourrait accorder. Des difficultés
se présenteraient pour les empêchements mixtes, c'est-à-
dire pour ceux qui intéressent à la fois l'Egalise et l'Etat.
Gerbais estime « que ce ne serait une chose ni avantageuse
aux Etats, ni ^•lorieuse aux souverains, de troubler l'Eglise
dans sa possession. » Il voit d'ailleurs dans la piété des
princes « un assez beau titre pour mettre l'Eglise hors de
toute crainte d'y être jamais inquiétée. » (i)

Mais tout le pouvoir qu'exerce TEglise ne lui vient pas
d'une concession du prince. Elle a des droits propres qui
lui ont été attribués par Jésus-Christ. Les auteurs rappellent
à ce propos un texte bien connu de S^ Thomas d'Aquin
d'après lequel le mariage a trois sortes de tins : des fins
naturelles, civiles et spirituelles. Quant aux premières il
est soumis aux lois de la nature ; aux lois civiles à Tégard
des secondes ; aux lois ecclésiastiques pour les troisièmes.
(( Si l'Eglise, dit Gerbais, n'avait le pouvoir de faire des lois

I. Gerbais, op. cit., 3« partie, chap. IV, p. 392-396.

— 37 -

touchant le mariag'e, et d y mettre des empêchements diri-
mants, le pouvoir qu'elle doit exercer sur le mariage serait
imparfait, et Jésus-Christ ne lui aurait pas donné tout ce
qui lui est nécessaire pour conduire les fidèles à tout le bien
spirituel qui en est la fin. » (i)

L'Eglise a reçu de son fondateur le droit de légiférer sur
le mariage. Elle ne le tient pas d'une concession du pou-
voir civil, car il en resterait des traces. On peut citer une
concession de ce genre pour le droit d'affranchir les escla-
ves, il n'en est pas de même pour le mariage. Il n'y a pas
eu non plus de la part de l'Eglise une usurpation, car les
princes auraient protesté. Les historiens qui nous parlent
des démêlés du Sacerdoce et de l'Empire sur la question
des investitures ne nous disent pas qu'il y ait eu de sembla-
bles différends en notre matière (2).

Le mariage étant à la fois contrat et sacrement se trouve
soumis aux deux puissances, temporelle et spirituelle.
Pour qu'il soit valable, il doit satisfaire aux règles posées
par Tune et l'autre. C'est ce que dit le chancelier de Pont-
chartrain dans une lettre du 3 septembre 171 2, adressée au
premier président du Parlement de Besançon : « Comme le
mariage est en même temps un contrat civil et un sacrement,
il est également soumis aux deux puissances, même par
rapport à la validité du lien. Le contrat dépend absolu-
ment de la puissance séculière : le sacrement dépend uni-

1. Gerbais, op. cit., \^^ partie, chap. II, p. 43. Héricourt, op. cit.,
3® partie, chap. V, art. II, n° 2, p. 74. Traité des empêchements au
mariage, chap. VI, p. 98, 99. On invoque aussi que le droit de l'Eg-lise
lui a été reconnu par le Concile de Trente. Pothier. Contrat de mariage,
n» 19.

2. Conférences de Paris, t. II, liv. I, conf. I, § 4» P- 17-

— 38 —

qiieinent de la puissanre errlésiaslique :. el comme il n*y a
pas de mariaçe valable parmi nous, s'il nVst élevé à la
di^^nité de sacrement, el que, réciproquement, il n'y a pas
de sacrement où il n'y a pas de contrat et de consentement
légitime, il est évident que l'Ki^lise et l'Etat exercent égale-
ment leur autorité sur le mariage considéré en même temps
comme contrat et comme sacrement. » (i) Les règles posées
par TEçlise et par l'Etat ont un même objet : la validité du
lien matrimonial. Mais les deux puissances Tenvisagent
d'un point de vue différent. L'Etat fait des lois en raison
du contrat civil, et TEç^lise en raison du sacrement ; mais
dans les deux cas, le résultat est le même : si les lois de
Tune des deux puissances ne sont pas observées, la nullité
qui en résulte tombe sur le mariag'e, c'est-à-dire tout à la
fois sur le contrat et sur le sacrement.

I. V. cette lettre dans le Code matrimonial ^ t. I, p. 192-196. Dans
une affaire jug^ée par le Parlement de Provence le i4 mars 1689, M. de
Saint Martin, avocat g'énéral, disait : « Les lois que les princes font
pour la validité du mariage comme contrat civil, ont autant de force
que celles de l'Egalise pour la validité du mariage-comme sacrement, et
nous pouvons dire que les unes et les autres concourent ég'alement à
sa perfection, ayant été institué pour multiplier le nombre des fidèles
de l'Eglise, et celui des citoyens de la république. De sorte que comme
les mêmes conditions qui forment la perfection de l'un, sont la perfec-
tion de Tautre, il suit pareillement que les mêmes défauts qui empê-
chent le nœud civil, empêchent aussi le nœud spirituel. » Mémoires
du clergéy t, V, p. io25, 1026. L'avocat g-énéral d'Aguesseau disait,
en 1700, dans la cause de l'héritière de Madame la Comtesse de Bossu
et des héritiers de M. le duc de Guise : <( Tout mariage renferme en soi
deux rapports différents : l'un, à la religion qui le sanctiBe, en l'élevant
à la dignité de sacrement; l'autre à la loi qui Tautorise en lui impri-
mant le caractère de contrat. Sans la religion, il est criminel ; sans la
loi^ il est inutile. Ouvrage commun de ces deux puissances, il doit à
l'une et- à l'autre sa validité et sa perfection. » Œuvres, t. V, p. 66.

— 39 —

On allait tirer de là deux objections en sens inverse. Per-
mettre au prince de frapper ainsi de nullité le mariage,
diront les ultramontains, c'est lui reconnaître un droit sur
lesacreraent, matière spirituelle et par conséquent en dehors
de sa compétence. Laisser l'Eglise établir des empêchements
au mariage, diront les théoriciens du pouvoir exclusif de
l'Etat, c'est lui permettre d'annuler un contrat, lui recon-
naître un droit sur le temporel. Il fallait répondre à ces
deux objections. Contre la première on disait que la loi des
princes ne frappait directement que le contrat civil ; ce
n'était que par une conséquence ultérieure que le sacrement
était rendu impossible. A la seconde objection Gerbais
répondait que si, lorsqu'un mariage est déclaré nul par
^Eglise, il ne produit pas d'effets civils, ce n'est pas par la
vertu des lois ecclésiastiques. C'est par l'effet des lois sécu-
lières qui viennent prêter leur appui aux règles posées par
l'Eglise. (( Ainsi, disait-il, quand le contrat civil, en matière
de mariage, cède en quelque chose aux lois ecclésiastiques
ce n'est pas que TEglise exerce un empire ou direct ou indi-
rect sur le temporel des princes. Et de même, lorsque le
contrat spirituel cède, pour ainsi dire, en quelque chose à
une loi politique qui déclare certains mariages nuls, ce n'est
pas que les princes exercent une puissance ou directe ou
indirecte sur le sacrement, mais c'est un effet de la conve-
nance et de la concorde mutuelle des deux puissances. » (i)

Reconnaître en même temps à l'Eglise et à l'Etat le droit

I. Gerbais, op, cit., ire partie, chap. VI, p. 281, 282. On sent le défaut
d'harmonie qu'introduit cette déclaration dans le système de Gerbais.
On dit que TEg^lise peut établir des empêchements dirimants mais que
les mariages contractés malgré ceux-ci ne seront privés d'efficacité
civile que par l'effet des lois séculières. Outre qu'il serait bien difficile

— 40 -

(IVtuhlir <le.s einiuM'Iieniriils diriinuiits de inaria&^e n'allait
pas sans présenter des inconvénients. Des conflits pouvaient
naître si des solutions contradictoires étaient admises par
les deux puissances. Gerbais cherche à montrer que ce dan-
ger n'est pas à craindre. C*est qu'en effet le pouvoir de
l'Eglise et celui des princes ont été établis par Dieu ; les
puissances émanées de Dieu sont ordonnées et il ne peut y
avoir incompatibilité entre elles. Il remarque que ces deux
pouvoirs n*ont pas le même objet ; l'un visant le contrat et
l'autre le sacrement, il croit possible d'en conclure qu'un
conflit entre eux ne se produira pas. Quant aux fins du

le plus souvent de trouver des lois séculières qui viennent corroborer
ainsi les lois canoniques, nous répondrons que les empêchements
établis par l'Eglise ne sont dirimanls qu'autant qu'ils invalident le
mariage à tous égards. Un mariage nul ne peut pas produire d'effets.
D'après cette doctrine, en supposant l'absence d'une loi séculière confir-
mant la loi de l'Es^lise, les effets civils subsisteraient malgré la nullité
du sacrement de mariag'e. C'est donc qu'il y a pour supporter ces effets
civils un lien de mariage qui subsiste : ce qui montre que l'empécbe*
ment de mariage dont on parle n'est pas dirimant. 11 y a là dans la
théorie de Gerbais une contradiction, car, par ailleurs, il déclare que
les empêchements établis par l'Eglise sont dirimants. D'autres auteurs
essayent d'échapper à cette critique. Ils disent avec le chancelier de
Pontchartrain, que « puisque les princes chrétiens ne souffrent pas que
leurs sujets catholiques contractent un mariage qui ne soit pas revêtu
de la dig'nité de sacrement, le défaut des conditions prescrites par
l'Eglise pour recevoir le sacrement empêche que le contrat ne soit
accompli. » Peut être même pourrait-on donner cette interprétation à
la pensée de Gerbais. Mais, en fin de compte, on peut dire que malgré
les affirmations de principe de cette doctrine, TEg'lise, à l'égard du
for extérieur, tient moins ses droits de son fondateur que d'une con-
cession des princes. Aussi bien Pothier, après avoir dit que l'Eglise a
le droit d'établir des empêchements dirimants, ajoute-t-il : « Les empê-
chements que l'Eglise établit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent
concerner que le sacrement, et ne peuvent seuls et par eux-mêmes don-
ner atteinte au contrat civil. » Contrat de mariage, n® 20.

— 41 —

contrat et du sacrement, elles ne se combattent pas, mais
plutôt se fortifient. Il ne pourrait donc y avoir d'incompati-
bilité entre le pouvoir de l'Eglise et celui du Roi qu'à raison
de l'exercice qui en serait fait. Pour Téviter, il suffira que
les deux puissances restent dans la limite de leurs droits.
C'est d'ailleurs ce qui s'est passé depuis le commencement
de l'Eglise. S'il arrivait parfois qu'une puissance vînt à
poser des règles en contradiction avec celles de l'autre, le
mal ne serait pas sans remède. Il faudrait avoir recours à
des remontrances et Gerbais estime ce moyen suffisant pour
amener des puissances bien intentionnées à se faire justice
l'une à l'autre (i). En dernière analyse, ce qu'il faut pour
que ce système puisse fonctionner et donner de bons résul-
tats, c'est que des dispositions concordantes soient adoptées
par les deux puissances. Mais cette condition est peut-être
plus facile à formuler qu'à réaliser.

Aussi, pour éviter des conflits entre les deux autorités,
Gerbais pense que le mieux serait de laisser l'Eglise dans
la possession où elle est de déterminer les empêchements
de mariage. Pour cela il compte sur la piété de nos rois.
D'autres, au contraire, penseront que le premier devoir des
princes est de reprendre l'exercice d'un pouvoir qu'ils ont
reçu de Dieu.

Cette doctrine,qui reconnaît que le conlratcivil de mariage
est soumis au prince et le sacrement à l'Eglise, ne devait
pas se borner à indiquer qui peut établir les empêchements.
Elle devait aussi envisager le point de vue de la juridiction
et celui des dispenses. Mais ici les auteurs sont souvent

I. Gerbaîs, op, cit.^ 3e partie, chap. 1. p. 868-875,

— 4Î —

moins ferme» dans la défense des droits de l'Etat que lors*
qu'il s'agissait du pouvoir lé«^islatif. Gerbais invoque les
inconvénients qu'il y aurait à changer les usages établis
quant à la juridiction et aux dispenses et conclut qu'il est
préférable de laisser l'Eglise dans la possession où elle se
trouve (i). L'auteur du Traité des empêchements^ tout en
estimant que les princes ne doivent pas abandonner leur
pouvoir législatif à l'Eglise, déclare que la compétence en
matière de mariage appartient seulement aux tribunaux
ecclésiastiques (2). En opposition à ce sentiment, le chan*
celier de Pontchartrain, dans sa lettre au premier président
du Parlement de Besançon^ parlait de la distinction du
contrat civil et du sacrement de mariage pour établir la
compétence des juçes royaux. Pour lui^ le canon XII de la
session XXIV du Concile de Trente, en formulant sous la
sanction de l'anathème la compétence des juges d'Eglise
pour les causes matrimoniales, n^avail en vue que le cas
où il s'agirait uniquement du sacrement. Le Vayer de Bou-
tigny avait déjà soutenu cette doctrine par ce motif que « le
droit de faire des lois emporte naturellement celui de juger
de la contravention à ces mêmes lois ». (3)

1. Gerbais, op. cit., 3* partie, chap. IV, p. 392-896.

2. « Il faut faire une grande différence entre le droit d'établir des
empêchements dirimants du mariag'e, et celui de jug-er des effets et
contestations qui peuvent naître au sujet du sacrement de mariage...
Quand les lois des princes ont été violées et que, nonobstant leurs em-
pêchements, leurs sujets ont passé outre ; étant pour lors question s'ils
ont reçu ou s'ils n'ont pas reçu un sacrement, il est certain que cette
question ne peut être que de la compétence de l'Eglise. Et comme la
nature n'a point établi de tribunal pour juger de ce fait, les princes n'en
doivent pas non plus avoir établi. » Traité des empêchements au mariage,
chap. VII, p. 100, loi.

3. Le Vayer de Boutigny, Traité de Vautorité des rois touchant Vad»

— 43 —

Quant au pouvoir d'accorder des dispenses, les auteurs
n'en parlent çuère. Mentionnons cependant ce que disait
l'avocat çénéral La Chalolais, dans un plaidoyer conformé-
ment auquel fut rendu un arrêt du Parlement de Rennes
du 12 juillet 1740. Après avoir dit que rempèchement de
consanguinité esl d'ordre civil et a été élabli par la puissance
séculière, il recherchait qui a le droit d'en donner dispense.
Pour les ultramontains, c'est le pape ; pour les gallicans,
c'est Tévêque. Il s'étonnait qu'on ne réclamât pas ce droit
pour le roi. D'après lui, si le pape accorde de semblables
dispenses, c'est par une concession du prince. Il en con-
cluait que les dispenses du pape seraient valables tant que
le roi le laisserait jouir de cette possession. Il ajoutait que
les dispenses des évêques auraient le même effet tant que
le roi ne leur aurait pas interdit d'en accorder (0.

Telle est, dans ses grands traits, la doctrine qui soumet le
mariage à l'Etat. En 1690, chez son principal interprète,
Gerbais, elle se présente comme une doctrine de concilia-
tion entre les prétentions des ultramontains soutenues par
Galesius et celles des civilistes purs défendues par Launoy.
Elle avait été déjà présentée, le 16 février I677, par le pre-
mier président de Lamoignon comme celle du Parlement
de Paris. Elle apparaissait alors comme une solution inter-
médiaire entre la thèse de THuillier qui donnait tout pou-

ministration de l'Eglise, 2e partie, 3« dissertation, p. 292. Cet ouvra^'o
fut écrit sur Tordre de Louis XIV lors de l'affaire de la résjfale. Il n'était
pas destiné à être publié ; cependant il en circula des copies plus ou
moins exactes. Il fut imprimé dans la suite d'abord sans nom d'auteur,
puis sous celui de Talon, sous celui de Delpech et enfin sous le nom de
son auteur.

I. V. ce plaidoyer dans le Code matrimonial , t. I, p. 896-405.

— 44 —

voir à l'Egalise et la doctrine de l'avocat général Talon qui
reconnaissait à TEtat des droits exclusifs. Ce fut la doctrine
généralement admise à la fin du xvii* siècle et pendant la
première partie du xviii". En 1691 elle est défendue par
Fauteur du Traité des empêchements au mariage (i). Elle
fut admise dans les Ao/* ecclésiastiques publiées par Héri-
court et dans les Conférences ecclésiastiques de Paris sur le
mariage rédigées sur Tordre du Cardinal de Noailles. Elle ne
disparut jamais complètement dans notre ancien droit et il
suffit de dire qu'elle eut pour représentants Durand de
Maillane(2)et Pothier pour montrer quelle faveur elle con-
serva dans la seconde moitié du xvni^ siècle.

III

Cette doctrine avait affirmé le pouvoir de FEtat à côté de
celui de l'Eglise. On n'allait pas s'en tenir là. Des auteurs
attaquèrent le droit de TEglise, ne voulant laisser subsister
que celui de l'Etat. Les Pères du Concile de Trente avaient
dit : le mariage est un sacrement ; Gerbais avait prétendu
qu'il est contratet sacrement ; la troisième doctrine viendra
affirmer qu'il n'est en lui-même qu'un contrat, le sacrement

1. Nous rattachons à cette doctrine l'auteur du Traité des empêche-
ments au mariagehien qu'il déclare défendre Topinion de Launoy. C'est
qu'en efiPet, s'il s'attache principalement à soutenir les droits de l'Etat,
en même temps il reconnaît à l'Eglise le droit d'établir des empêche-
ments dirimants et la juridiction exclusive en matière de mariage,
Voy. p. 98-101.

2. Durand de Maillane. Dictionnaire de droit canonique, y^ Empêche-
ment, t. II, p. 491-493. Pour l'indication des autres auteurs qui ont suivi
la même doctrine, voy. Code matrimonial, t. Il, p. 919-920.

— 45 —

ne touchant point à Tessence du mariage. Ce sera là son
point de départ.

Launoy avait déjà montré que le mariage est un contrat
civil et que la qualité de sacrement n'y changeait rien.
Mais il ne se dégageait pas de l'idée que le contrat est la
matière du sacrement (i). Le Ridant fut plus net dans sa
doctrine. D'après lui, on ne peut nier que le mariage ne
soit un sacrement en ce sens qu'il représente une chose
sacrée, à savoir l'union de Jésus-Christ avec son Eglise.
Mais ce n'est pas là ce qu'il faut entendre quand on dit
qu'il y a un sacrement de mariage institué par Jésus-Christ,
En effet le mariage des païens serait un sacrement entendu
dans ce premier sens. Ce que Jésus-Christ a établi, c'est un
rit extérieur ayant pour objet de sanctifier l'union de
l'homme et de la femme : c'est là seulement ce qui consti-
tue le sacrement (2).

Ce qui fait le mariage, c'est le consentement des deux
parties, c'est-à-dire le contrat : le sacrement qui intervient
ensuite pour sanctifier l'union conjugale est distinct du
contrat. Jésus-Christ en instituant ce sacrement n'a rien
changé à la nature du mariage. Il est inexact de dire que le
mariage ait été élevé à la dignité de sacrement. Le Ridant
invoque l'idée que le curé est le ministre du sacrement de
mariage : Launoy au contraire déclarait ne pas vouloir
discuter la question théologique du rôle du prêtre dans le

1. « Ralio sacramenti matrimonio superveniens humanum conlrac-
tum noD mutât, sed potiusuti îcloneam materiem supponit. )) Launoy.
Regia in matrimonium potestas, iw partie, art. i, chap. IX, p. 00.

2. Le Ridant. Examen de deuœ questions importantes sur le mariage ,
liv. I, chap. I, p. 3-6.

— 46 —

mariage. Le Ridant partant de l'idée que le curé estroinis--
tre du sacrement de mariage fait voir qu'avant le Concile
de Tente les mariages contractés simplement /)er verbu de
/;rrr«f»/i/i étaient valables bien qu*il n'y eût pasde sacrement.
La tradition montre donc que le sacrement n'est pas néces-
saire au mariage des chrétiens. Le Ridant s'attache à éta-
blir que cette idée est celle qui se dégage des formules
employées par les catéchismes ; il en cite plusieurs qui
distinguent le mariage du sacrement de mariage en décla-
rant que celui-ci a été institué pour sanctifier l'union de
l'homme et de la femme ;i). Pour cela il faut que celte
union soit formée avant l'intervention du sacrement. Le
mariage est formé par le consentement des parties : le
sacrement est conféré par la bénédiction nuptiale.

Cette conception du mariage ainsi séparé du sacrement
ne fut pas admise par Lorry qui, cependant, défend comme
Le Ridant le pouvoir exclusif de TEtat sur les empêche-
ments dirimants. Pour lui, le mariage est à la fois contrat

1. Le Ridant, op. cit., 1. I, chap.V» p. 3i-45. — « Il ne faut pas con-
fondre le mariage avec le sacrement de mariage ; le mariage est un
contrat par lequel Thomme et la femme s'engagent à vivre ensemble
jusqu'à la mort de l'un des deux contractants ; et le sacrement de ma-
riage est un ril extérieur établi par Jésus-Christ pour sanctifier ce contrat
et Tunion qui en est la suite. Ainsi, à proprement parler, le mariage
peut subsister sans sacrement, puisqu'il n'a que les effets civils pour
objet, et qu'il ne les tire que de l'observation des formes établies par
l'autorité civile. Celles que l'Eirlise ou plutôt ses ministres ont pu y
joindre ne sont devenues essentielles, qu'autant que le magistrat poli-
tique les a adoptées et les a revêtues de son pouvoir. » De Vautoritè du
clergé et du pouvoir du magistrat politique sur Vexercice des fonctions
da ministère ecclésiastique^ 2^ partie, chap. XI, sect. VII, t. II, p. i6i,
j62. Cet ouvrasse est attribué à Rîcher.

— 47 -

civil et sacrement: le consentement des époux est l'un et
l'autre (i).

De ce que c'est le contrat qui fait le mariage il résulte
que si ce contrat est nul, il ne peut y avoir de sacrement.
En eflfet le sacrement ne peut exister sans la chose à sancti-
fier. Le Ridant résume sa pensée dans cette phrase : w Le
sacrement ne fait pas le mariage: il le suppose préexistant,
car on ne sanctifie pas ce qui n'est pas. » (2) D*autre part,
d'après Lorry, le sacrement s'identifiant au contrat, l'un ne
peut exister sans Tautre.

Puisque le mariage est un contrat, les empêchements
dirimants seront établis par l'autorité qui a pouvoir sur
les contrats c'est-à-dire par l'autorité séculière. Celle-ci a
le droit de le régler comme elle règle la vente. Le mariage,
comme tout ce qui se réfère aux intérêts de la société civile
est soumis aux princes. Ceux-ci connaissent des effets civils;
ils doivent connaître de leur cause (3). Les princes peuvent

1. « C*est le consentement donné suivant les lois qui fait la matière
du sacrement de mariajs^e; le consentement donné suivant les lois n'est
pas autre chose que le contrat ; c'est donc le contrat qui fait le sacre-
ment de mariage. « Lorry. Essai de dissertation on recherches sur le
mariage, en sa qualité de contrat et de sacrement ^ p. 190.

2. Le Ridant, op. cit., 1. I, chap. VI, p. 48.

3. « Cum erg^o causas de dotibus et aliis ad politicum magistratum
sîmpliciter speclant potiori ratione ad eumdem spectabunt causae de
impedimentis, eorumque înslitutio. » Launoy, op. cit. i^e partie, art. 1,
chap. XI, p. 58. — Denys Talon à propos de la thèse de Jacques L'Huil-
lier, disait : « La distinction subtile qu'ont faite les nouveaux théologiens
entre la cause et les effets civils, pour dire que les princes ont pouvoir
seulement sur les effets civils est sans aucun fondement, parce qu'on ne
peut pas séparer l'un d'avec l'autre; la cause du mariag-e est le contrat
c ivil qui n'est autre chose que le consentement réciproque des parties,
donné suivant les lois. Le pouvoir qu'ont les princes sur les effets civils

— 48 -

établir des empéchemeiils diriinants parce que ceux-ci sont
mis en vue de l'intérêt public; or c'est la loi civile qui
statue en vue du bien commun.

L'Eglise, au contraire, n'a pas le droit d'établir de tels
empêchements. Sans doute elle a le droit et même le devoir
de proclamer ceux qui sont de droit divin et de demander
aux princes qu'ils en assurent le respect. Elle peut censu-
rer ceux qui les enfreij^nent.Mais c'est là tout son rôle. Elle
n'a pas le droit de créer des empêchements par sa seule
autorité. Sans doute l'Eçlise a été loni^temps en possession
du droitd'établir des empêchements dirimants. Mais c'était
par TefTet d'une concession des princes. Le Ridant cherche
à prouver que jusqu'au iv' siècle au moins TEglise n*a pas
établi d'empêchements dirimants. Elle se bornait à procla-
mer les règ'les du droit divin et à demander, le cas échéant,
l'intervention de la puissance séculière.

L'Eglise n'a pas pu prescrire un droit qui tient à la sou-
veraineté. D'ailleurs les princes, dit-on, ont fait des actes
de possession qui aurait interrompu cette prescription. De
plus, Launoy s'attache à établir qu'il n'est pas de l'intérêt
de l'Eglise de dépouiller les princes d'aucun de leurs droits
Si elle le faisait, elle pourrait craindre à son tour des usur-
pations de la part des princes dans son domaine propre. Et
elle aurait plus à perdre qu'à gagner dans une semblable
lutte (i).

Ceux qui disent que l'Eglise a prescrit contre les princes

vient tellement du pouvoir qu'ils ont sur la cause qui les produit, que
s'ils n'avaient aucune autorité sur la cause qui est le contrat, ils ne la
pourraient avoir sur les effets. » — Voy. aussi Lorry, op, cit. y p. 190, 191.
ï. Launoy, op, cit. y if« partie, art. IV, chap. I, p. 262-268.

— 49 —

invoquent la possession dans laquelle elle est quant au droit
de légiférer, déjuger et de dispenser en matière de mariage.
Le fait de cette possession ne peut être nié. Mais il n'y faut
voir que TefiFet d'une concession précaire et révocable de la
part des princes. Déclarer certaines personnes incapables
de passer un contrat rentre en effet dans le domaine exclu-
sif de la puissance séculière (i). Dire avec certains théolo-
giens que ce droit qui appartient à TEtat doit appartenir a
fortiori k TE^lise, c'est mal raisonner ; c'est conclure faus-
sement d'une puissance à l'autre. On allègue que le droit
de dispenser appartient à celui qui a le droit de faire la
loi et que les dispenses sont accordées par l'autorité ecclé-
siastique. Mais ce n'est encore là qu'une concession des
princes. A l'origine, les dispenses étaient accordées par le
pouvoir séculier. Sans doute nos rois s'adressent au Pape
pour obtenir des dispenses de mariage, mais ce n'est là
qu'un exemple de leur piété.

Enfin le Ridant fait observer, non sans raison, que les
partisans des deux pouvoirs seraient biens embarrassés s'il
leur fallait séparer les deux classes d'empêchements : d'une
part, ceux qui, d'après eux, sont du domaine de l'Eglise et,
d'autre part, ceux qui sont de la compétence du pouvoir
séculier. Ils n'y arriveraient point, car tous les empêche-
ments dirimants tombent sur le contrat, celui-ci étant le

I. « Donner à TEglise à cause du sacrement le droit d'apposer au
mariage quelqu'empêchement dirimant que ce soit, serait lui accorder
le droit de rendre les sujets d'un prince catholique habiles ou inhabiles
à contracter... Ce qui est une entreprise manifeste sur l'autorité tempo-
relle que l'Eglise ne peut exercer en cette matière et dans toutes les autres
que précairement et au nom des souverains. » Le Ridant, op. cit., 1. III,
chap. II, section XII, p. 288, 284. "^

4

— oO —

mariage niômo. Aucun doux iio toiiibt* diroolciiient sur le
sacmiient. Dt^s lors, reconnaître à TEçlise le droit d'établir
des empêchements dirimants serait contraire à notre droit
public. La déclaration de 1682 a posé comme principe fon-
damental la distinction de la puissance temporelle et de la
puissance spirituelle. Leur objet serait le même si elles pou-
vaient Tune et l'autre faire des lois irritantes sur le mariag'e.
L'Ej^lise peut bien avoir autorité sur le sacrement, mais
non sur le contrat. De cette façon, les conflits d'autorité
entre les deux puissances ne pourront pas se produire (i).

L'E§^lise, à qui n'appartient pas la législation en matière
de mariage, n'a pas non plus en vertu d*un droit propre la
juridiction. Il s'agit de décider sur la validité d'un contrat,
la justice séculière seule est compétente. Si l'official juge,il
le fait en vertu d'une concession du prince. Mais le prince,
ne pouvant se dépouiller de sa puissance souveraine,
conserve toujours le droit de prendre, le cas échéant, soit
par lui-même, soit par ses magistrats, connaissance des
causes matrimoniales. Et Lorry ajoute : « On pourrait même
regarder avec assez de justesse, le ju^'e ecclésiastique comme
établi par l'autorité royale, magistrat et juge civil, pour
prononcer sur la validité, ou nullité de mariage ; puisque
la loi le revêt à cet égard de son autorité. » (2)

Toutes ces concessions des princes sont révocables. Mais
les auteurs sont bien d'avis qu'il ne faut pas les faire cesser
tout d'un coup. Si l'autorité séculière veut rentrer dans
l'exercice de ses droits, elle ne doit le faire que peu à peu.

1. Le Ridant, o/>. cit., 1. III^ chap. II, sect. XIV, p. 3i5 et s.

2. Lorry, op, cit., p. igS.

— 51 —

Les auteurs se défendent même de l'idée de vouloir chan-
ger l'état actuel des choses. Ils veulent bien qu'on laisse à
l'Eglise la possession des droits qu'elle exerce (i). Leur but
paraît être simplement d'établir le droit des princes pour
permettre à ceux-ci de l'exercer si l'occasion s'en présente.
La part d'autorité de la puissance séculière étant ainsi
faite, on se demande ce qui revient à l'Eglise en vertu d'un
droit propre. Il lui reste le sacrement. C'est à elle qu'il
appartient d'en (ixer les formes. Elle déterminera les condi-
tions nécessaires pour le recevoir. Le prêtre — ministre du
sacrement d'après Le Ridant — aura le droit de refuser son
concours si ceux qui se marient ne sont pas dans toutes
les dispositions d'esprit et de cœur jugées nécessaires pour
recevoir avec fruit le sacrement de mariage. La bénédiction
nuptiale pourra ainsi être refusée aux comédiens. Toutcela
est du domaine exclusif de l'Eglise. L'autorité séculière n'a

I. Le Ridant, op, cit,, Conclusion, p. 585,586: « Si on excepte les
causes d'impuissance dont on désirerait par de très bonnes raisons, que
les officialités demandassent elles-mêmes d'être déchargées, on ne pré-
tend pas insinuer aux princes catholiques de rien changer pour le sur-
plus, à l'état actuel des choses. Que la puissance ecclésiastique soit
conservée dans la possession où elle est depuis longtemps, rien n'est
plus prudent pour ce qui concerne l'ordre politique, ni peut-être plus
équitable quand on justifie une longue possession. Rien enfin n'est plus
conforme à la piété des princes catholiques, et à la confiance qu'ils ont
avec raison dans la sagesse et dans les lumières de ceux que Dieu a
établis pour gouverner l'Eglise, et qui exercent depuis longtemps pour
ce qui regarde le mariage, une partie de l'autorité et de la juridiction
qui appartiennent essentiellement à la puissance séculière. Mais la
longue possession de l'Eglise ne peut jamais lui acquérir de prescrip-
tion; parce que tous les droits qui constituent la souveraieeté sont par
eux-mêmes imprescriptibles et incommunicables. »

— 32 —

le droit de rien décider quant aux formes du sacrement et
aux conditions requises pour celui-ci.

Tels sont les droits de l'Eglise. Même ainsi restreints, sont-
ils aussi solides qu'il paratt au premier abord ? Dans le
domaine qui lui est ainsi réservé, Tautorité ecclésiastique
conserve-t-elle son indépendance ? A l'époque ou écrivait
Le Ridant, les querelles soulevées par la bulle Unigenitus
n'étaient pas encore éteintes. On ne peut penser à l'histoire
politique et religieuse de ce temps sans se souvenir des

arrêts du Parlement ordonnant à des prêtres d'accorder

•

l'absolution à certaines personnes ou de les recevoir à la
communion (i). 11 est peu probable que les (( Parlamentai-
res » dont Le Ridant défendait la doctrine^ aient été plus
disposés à respecter la liberté du prèlre en matière de ma-
riage.

Mais, à supposer que les Parlements aient ordonné de
donner la bénédiction nuptiale à des individus qui n'avaient
pas, aux yeux du. prêtre, les dispositions requises, il n'y
faut pas voir, dans les idées du temps une atteinte de l'au-
torité temporelle sur le pouvoir spirituel. L'Eglise et l'Etat
sont alors étroitement unis avec prépondérance toutefois
de l'Etat et si la déclaration de 1682 pose en règle la dis-
tinction du spirituel et du temporel, c'est uniquement pour
assurer l'indépendance de l'autorité séculière. Dans ce
système, la puissance civile a le droit de régler la discipline
ecclésiastique et de veiller à l'exécution des canons. C'est
le système régalien le plus absolu sans cependant aller au

I. Voy. Chénon. L'Eglise catholique de ijio à ijS6, dans Lavisse et
Rambaud. Histoire générale^ t. VII, chap. XVII, p. 818-820.

- 33 -

schisme. Les Parlements, en ordonnant de donner i'absulii-
lion ou la bénédiclion iiupliale, ne font que veiller â l'ob-
servation des règles de l'Eglise. Magistrats du roi, ils exer-
cent les pouvoirs de celui-ci en tant qu'il est évêquc du
dehors

Cette faculté pour les prêtres de refuser la bénédiction
nuptiale leur donnait le pouvoir d'empêcher les mariages,
car les princes, disait-on, n'ont pas voulu que le mariage
de leurs sujets fût possible sans qu'il y ait sacrement. Cer-
tains auteurs et notamment Le Ridant paraissent admettre
sans restriction le refus du prêtre fondé sur des considéra-
tions religieuses ; il n'y aurait donc de recours possible
que si l'on prétendait que la décision du prêtre est mal
fondée au point de vue religieux. Mais d'autres, au con-
traire, envisagent le prêtre comme le représentant de l'Elat
et déclarent que « si, pour ne pas multiplier les formalités,
la loi a choisi le ministre du sacrement pour être en même
temps le dépositaire et l'un des témoins du contrat, il ne
peut pas refuser ses fonctions, sans prévariquer contre
l'espèce de magistrature qui lui est confiée ; si toutefois
le contrat est revêtu de toutes les formes prescrites par le
souverain. » (i)

Ce sont nos rois, dit-on, qui ont voulu qu'au mariage de
tous leurs sujets fût joint le sacrement. Comme eux seuls
ont pouvoir sur le mariage, ils peuvent décider que sem-
blable condition ne sera plus requise (2). Alors les époux

I. De Pautorité da clergé et du poaoair du magistral polit igné sur
Cexercice des fonctions du ministère ecclésiastique, ze partie, chap. X[.
secl. VU, t. II, p. 193.

— 54 —

pourront, s'ils le vruleiît, après IVchange des consente-
ments s'adresser au pré(re pour recevoir le sacrement. On
voit apparaître ici l'idée d'un mariage contracté d'abord au
point de vue civil et sanctifié ensuite par Tintervention de
l'Eglise. Cela fait songer à notre système moderne du dou-
ble mariage, civil et religieux. Mais il y a au fond une
différence capitale. Dans notre système moderne il y a deux
mariages : chacun d'eux forme un tout ayant ses règles
propres, ses conditions d'existence particulières. Dans
l'organisation entrevue par nos anciens auteurs, il n y a
qu'un mariage, réglé uniquement par la puissance sécu-
lière. Le sacrement intervient seulement pour sanctifier
l'union des époux : il ne se conçoit que s'il y a un mariage
préexistant valable d'après les lois civiles. La doctrine de
droit civil s'appuie ici sur une conception particulière de
la nature du sacrement.

Le caractère théologique de l'explication présentée fait
que les auteurs s'efforcent de s'appuyer sur la tradition. Ils
invoquent une longue série de faits tendant à prouver que
les princes ont exercé leurs droits sur le mariage. Ils citent
aussi l'opinion des théologiens qui semblent favorables à
leur sentiment. Launoy surtout s^est attaché à rassembler
des autorités en sa faveur. Mais l'auteur des Observations
sur son ouvrage et Gerbais ont prétendu qu'il avait fausse-
ment rapporté les opinions des auteurs par lui cités. Nous ne
voulons pas rechercher quel appui ces autorités pouvaient

du prêtre pour le mariage des protestanls. Le Ridant, dans la conclu-
sion de son ouvrage avance même l'idée qu'on pourrait étendre cela aux
catholiques qui ne sont pas dans les dispositions requises pour recevoir
le sacrement.

— 55 —

fournir à la thèse défendue. Nous nous demanderons seule-
ment si Topinion de Launoy et de Le Ridant n'était pas en
contradiction avec la doctrine de TEglise telle que Tarait
formulée le Concile de Trente. Si la contradiction existait,
la thèse proposée tombait, elle était notée d'hérésie. Aussi
les auteurs ont-ils cherché à démontrer que leur opinion
ne leur empêchait pas de rester bons catholiques.

Le Concile de Trente avait reconnu comme dogme de FE-
glise que le mariage est un sacrement (i). Launoy et Lorry
se conformaient à cette décision. Mais Le Ridant préten-
dait que le mariage est un contrat et non un sacrement. La
contradiction n'était-elle pas flagrante ? Le Ridant s'effor-
çait de l'écarter en disant que le canon I, session XXIV
n'avait entendu parler que du sacrement de mariage. Le
Concile voulait en affirmer l'existence et condamner l'opi-
nion des protestants qui la niaient. Ce sacrement, Le Ridant
l'admettait, mais il le distinguait du mariage lui-même
formé par le consentement des parties. Une telle opinion
pouvait être soutenue au xviii^ siècle. Elle ne pourrait plus
l'être aujourd'hui sans hérésie, la doctrine de l'identité du
sacrement et du mariage des chrétiens ayant été depuis
cette époque plusieurs fois formulée par les papes^ notam-
ment par Pie IX dans le Syllabus et par Léon XIII dans son
Encyclique de [880 sur le mariage civil et le divorce.

Une autre objection plus grave, s'adressant à tous les
défenseurs du pouvoir exclusif de l'Etat était tirée du canon

I. Sess. XXIV, De sacramenio matrimoniij can. I : Si quis dixerit
matrimonium non cssevere et proprie unum ex sept em leg^is evangelicae
sacramentisaChristoDomiûo institutum, sed ab hominibus in Ecclesia
inventum neque gratiam conferre : anathema sit. — Adde, sess. VU, can . I.

— .')6 —

IV, session XXIV (i). Olui-ci déclarait sous la sanclion de
raiiathèine que l'Eglise a le droit d'établir des empêche-
ments dirimants de mariage ; or c'est précisément ce droit
qui était contesté. Pour échappera Tanathème, Launoy
disait que ce canon n'établit pas en réalité le pouvoir de
la puissance spirituelle. Ce qu'il entend par l'Eglise, c'est
l'ensemble des fidèles. Ceci posé, l'Eglise établit des empê-
chements dirimants lorsque les princes en édictent. Le but
du canon a simplement été d'établir contre les hérétiques
qu'une puissance humaine pouvait constituer desempéche-
ments dirimants. Launoy ajoutait enfin que ceux-là se trom-
pent qui, à cause de Tanathème pensent que la règle du
Concile est de foi et non de discipline : l'anathème peut
être apposé à une règle de discipline (2).

L'explication donnée par Launoy du mot « Ecclesia »
ne trouva pas faveur. Elle fut vivement critiquée par l'au-
teur des Observations et par Gerbais (3). Ils firent remar-
quer que jamais ce mot n'avait été employé pour désigner
les princes séculiers. Si par (( Eglise » on désigne quelque-
fois des particuliers, c'est lorsque ceux-ci agissent au nom
de l'autorité ecclésiastique, circonstance qui ne se ren-
contre point dans notre hypothèse. Le canon a voulu con-
Idamner la doctrine de Luther et de Calvin ; or c'était aux
puissances ecclésiastiques que les deux réformateurs vou-
laient contester leurs droits.

1. Si quis dixerit ecclesiam non potuisse constituere impedimenta
matrimonium dirimentia; vel in his diffîniendis^ errasse; anathema
sit. — Adde, sess. XXIV, can. III.

2. Launoy, op, cit., i^e partie, art. IV, chap. IV, p. 291-296.

3. In libram Launoii... observât iones, observ. IX, p. 199 et s. — Gerbais,
op. cit., ire partie, 3e proposition, chap. IV, sect. VIII, § i, p. 198 et s.

— 57 —

Pour ces raisons, l'explication du mot « Ecclesia » four-
nie par Launoy ne fui pas suivie. Denys Talon, dans son
plaidoyer sur la llièse de L'Huillier et Le Ridant se ratta-
chent à l'autre idée d'après laquelle le canon IV contîenl
simplement une règle de discipline. Les décisions ayanl
pour objet de limiter les droits des princes temporels ne
peuvent, dil-on, être des dogmes de foi. La discipline du
Concile de Trente n'ayant pas été reçue en France, le canon
IV ne peut être opposé (i).

Sans nous engager dans une discussion purement théolo-
gique, nous devons dire que l'explication ainsi donnée ni-
nous parait pas satisfaisante. Le Concile de Trente a pro-
cédé de la façon suivante : Pour chaque matière, les règles
de foi ont été énoncées dans des formules brèves qui expri-
ment la proposition condamnée et prononcent ranalhème.
Viennent ensuite, sous le titre de réformalion et avec des
développements plus étendus les règles de descipline. Or,
le canon IV rentre dans la première catégorie. Il condamne
une certaine opinion el prononce anathème contre qui la
professera. Il détermine quelle est l'élendue du pouvoir de
l'Eglise, Ce sont bien là, pensons-nous, les caractères d'un
dogme de foi.

Règle de foi aussi, pensons-nous, celle que posait If
canon XII de la même session sur la compétence des juges
ecclésiastiques en matière matrimoniale (2). Le Ridant v

i. Le Ridant, op. cit., \. III. chap. II, sect. XV, p. 44û et s. — Cpr,
Tabaraud. Principes sur la distinction du contrat et da sacrement ilr
mariage, chap. VIII el IX, p. 3[3-33C, 38o, 38i,4ii, 4"ï-

2. Si quis diieritcausas matrimoniales non speclare ad judices eock-
sia!!ti(!os : anatheniH nit.

— 68 —

voit encore une entreprise sur les droits de la couronne et
lui dénie donc implicitement le caractère dogmatique. Pour
lui la compétence de TEglise n'est ici fondée que sur une
concession des princes.

Ceux qui écartaient si aisément les canons du Concile ne
devaient pas être embarrassés par ce fait que les décrets de
réforme avaient lé^^iféré sur le mariag'e. Ils ne voyaient là
que des entreprises de la part de FE§^lise sur le domaine de
la puissance séculi(>re, de simples actes d'usurpation. Ou,
en sens contraire, ils estimaient qu'en posant ces règles,
le Concile avait agi comme mandataire des princes.

La doctrine du pouvoir exclusif de l'Etat sur le mariage,
défendue dans la seconde moitié du xvii* siècle par Denys
Talon et Launoy, reprise vers le milieu du xviii* siècle par
Le Ridant et Lorry nous est indiquée comme étant alors
Topinion dominante par les auiexirs du Journal des savants
(mai 1764) (i). Rendant compte de l'ouvrage de Lorry, ils
disent que son opinion sur la nature du sacrement de
mariage est douteuse, mais que sa doctrine sur le pouvoir
des princes est certaine et reconnue par un grand nombre
de jurisconsultes, de canonistes et de théologiens.

Cependant il ne faudrait pas s'exagérer l'importance de
cette appréciation. II en résulte bien que l'opinion domi-
nante était celle qui reconnaissait le pouvoir de l'Etat sur
le mariage. Mais était-ce celle de Le Ridant qui ne voyait
dans le mariage que le contrat civil auquel le sacrement
s'ajoutait comme un accessoire ? On en peut douter, car
nous savons que l'opinion du mariage à la fois contrat et

I. Code matrimonial, t. II, p. 923.

— 59 —

sacrement, soumis en même temps aux deux puissances
fut soutenue vers la même époque par Durand de Maillane
et Pothier. Mais ce qu'il faut remarquer, c'est que les deux
doctrines se rapprochaient beaucoup l'une de Tautre pra-
tiquement, au point de se confondre aux yeux de ceux qui
ne remontaient pas à leurs points de départ respectifs.
Des deux côtés on n'entendait point modifier Fétat de fait
actuel, troubler la possession de TEglise. On raisonnait au
point de vue du droit pur. D'autre part, et cela est très
important, Pothier tout en reconnaissant théoriquement
le droit pour TEglise d'établir de nouveaux empêchements
dirimants, pensait que ceux-ci n'auraient effet au point de
vue civil que par la volonté des princes. Gela revenait prati-
quementà dire qu'une condition irritante de mariage ne peut
être établie que par l'autorité séculière. Cette solution com-
mune aux deux doctrines était admise dans l'opinion géné-
rale ; c'est tout ce que le Journal des savants a voulu dire (i).
Le mouvement doctrinal que nous venons d'esquisser
avait conduit l'esprit public à reconnaître le pouvoir du
souverain temporel en notre matière. Il a ainsi préparé la
voie au législateur qui devait plus tard réaliser la sécula-
risation du mariage. Nous aurons cependant à montrer que
ce ne fut pas là toute Forigine de notre législation moderne

I. Dans la deuxième partie du xviii» siècle, le clergé reconnaissait le
pouvoir des princes sur le mariage. Malesherhes, dans son Second mé-
moire sur le mariage des protestants ^ p. i34 nous Tatteste en disant que
« le clergé n'a jamais accusé Pothier de porter trop loin les droits de la
puissance temporelle.» La doctrine des deux pouvoirs fut consacrée par
TAssemblée du Clergé dans la séance du i8 juillet 1785. Procès verbal
de rassemblée générale da Clergé de France tenue à Paris en lySây
p. 244-260.

— 60 —

et quelle différence profonde existe entre la sécularisation
du mariaçe et la doctrine de Le Ridant. Mais avant d'en
arriver là, il nous faut parcourir dans ses grandes lignes
notre ancien droit matrimonial et rechercher quels princi-
pes ont été appliqués par les actes législatifs et judiciaires.

En le faisant, nous verrons grandir peu à peu le pouvoir
de TEtat et diminuer les attributions de TEglise. Nos rois,
en suivant le mouvement doctrinal favorable à leur puis-
sance, n*ont d'ailleurs jamais pris parti en faveur d'aucune
doctrine, dans les préambules de leurs édits. Ils ne se récla-
maient pas expressément de la distinction du contrat et du
sacrement de mariage. Ils disaient parfois que les règles
posées par eux visaient à assurer le respect dû à ce sacre-
ment ; en même temps ils invoquaient l'intérêt de l'Etat.
Souvent ils montraient la conformité de leurs décisions avec
celles des conciles. Ainsi* ils apparaissaient à la fois comme
prenant soin de la discipline de l'Eglise gallicane et comme
réglant une matière civile.

Ils se gardaient bien, dans les préambules de leurs édits,
de prendre parti dans la controverse doctrinale, car ils
craignaient, soit de heurter directement les prétentions de
l'Eglise, soit de compromettre le développement ultérieur
de leurs attributions, suivant la théorie qu'ils auraient
consacrée. Nous verrons notamment combien furent vagues
et imprécises les reconnaissances qu'ils firent des attribu-
tions de la juridiction ecclésiastique en matière de mariage
et comment elles laissèrent place aux empiétements des
juges royaux.

CHAPITRE II

FORMATION DU MARIAGE,

Jusqu'au Concile de Trente, le mariage pouvait être
contracté par le simple accord des volontés. La bénédic-
tion nuptiale était une pratique pieuse, suivie dans la pres-
que totalité des cas, requise sous la sanction de peines
spirituelles sévères : elle n'était pas nécessaire pour la vali-
dité du mariage. Les mariages clandestins rendus ainsi
possibles étaient dangereux parce qu'ils facilitaient les
désordres et que la preuve en était parfois très difficile.
Après un premier mariage clandestin, il pouvait arriver
qu'on en contractât publiquement un second. Les preuves
de la bigamie pouvaient manquer. Par suite, l'Eglise, par
rinlermédiaire de l'official, déclarait valable la seconde
union et ordonnait aux époux de remplir toutes les obliga-
tions qui en résultaient, tandis qu'au tribunal de la péni-
tence et par le ministère du confesseur, elle ne reconnais-
sait que le premier mariage, prescrivant de se séparer à
ceux auxquels l'official venait d'ordonner la vie commune.

Le Concile de Trente, convoqué pour préciser la foi et
réformer les mœurs, ne devait pas laisser subsister de tels

— 62 —

inconvénients. Le roi de France lui avait demandé d'exiger
pour la validité des mariages l'intervention active du curé
des parties. Le roi de France désirait qu'on rendît obliga-
toires les anciennes solennités des noces, c*est-à-dire la
bénédiction nuptiale : on pourrait toutefois, pensait^il, se
contenter pour des causes graves de la présence de témoins
et du prêtre, celui-ci présidant au mariage (i).

Le Concile, tout en désirant proscrire pour l'avenir les
mariages clandestins voulait restreindre le plus possible
l'innovation afin de la rendre plus acceptable. Il pensait
sans doute qu'exiger la bénédiction nuptiale pour les maria-
ges in extremis c'était les rendre souvent impossibles. Aussi
se borna-t-il à prescrire à peine de nullité la présence du
curé et de deux ou trois témoins, tout en maintenant pour
le passé la validité des mariages clandestins et en pronon-
çant anathème contre qui douterait de celte validité. Il
prescrivait en même temps de faire précéder les mariages
de publications de bans. C'est l'objet du décret Tametsi
(session XXIV, chap. I, De reformatione matrimonii).

Nous avons déjà indiqué que le Concile de Trente ne fut
pas reçu en France. Les mariages clandestins y restaient
donc possibles. Mais des mesures allaient être prises contre
eux. Tant que le pouvoir royal ne fut pas intervenu, on

I. « Hoc etiam petit christianissîmus rex, ut antiquissima nupfîa-
rum solemnia hoc tempore restituantur, palamque et publice in eccle-
sîa matrimonia celebrenfur; quod si aliquando propter magnam
causam aliter iieri posse videtur, non prius tamen légitima esse cen-
seantur, quam si huic sacro mysterio praefueril parochus, vel presbyter
tresque aut plures testes présentes. » Theiner. Acia genaina, t. II,
p. 3i6. Pallavicino. Istoria del ConcHio di TrentOy 1. II, chap. I, n° i6,
t. III, p. 599.

— 63 —

maintint la validité des mariages contractés par simples
paroles de présent. C'est ce que fit le Parlement de Paris
par arrêt du ii décembre 1676. Uofficial de Soissons avait
déclaré nul un mariage clandestin pour inobservation des
règles prescrites par le Concile de Trente. Appel comme
d*abus fut interjeté devant le Parlement de Paris. Celui-ci,
sur les conclusions de l'avocat général Brisson déclara abu-
sive la sentence de l'official de Soissons. Mais comme en
contractant un tel mariage les parties avaient gravement
péché envers les lois de l'Eglise, la Cour les renvoya devant
Tévéque de Soissons, « pour y être procédé ainsi qu'il sera
avisé » (i).

Le Clergé s'efforça de faire admettre la règle prudente du
décret Tametsi {2), A l'assemblée de ISyo, il présenta au roi
Charles IX un cahier de remontrances dont l'art. 21 repro-
duisait les règles du Concile de Trente sur les mariages
clandestins et proposait de les admettre. Les art. 22 et 28
présentaient également à l'approbation du roi les règles du
Concile sur les empêchements de parenté spirituelle, d'af-
Jinitas ex copula illicita^ d'honnêteté publique et du tempus
feriarum. On évitait d'ailleurs de demander une réception
proprement dite du Concile : on ne le nommait pas. Ces
remontrances furent suivies, le 22 janvier 1674, de lettres

1. Le Preslre. Questions notables de droit, p. 873. — Louet. M. VI,
t. II, p. 128.

2. Celle règle est reproduite par les Conciles de Reims en i583, de
Bordeaux en i583, de Bourges en i584, de Narbonneen 1609. Le Concile
de Rouen tenu en i58i dil qu'il désirerait que le décret du Concile de
Trente sur les mariages clandestins fûl publié. Il prononce des peines
contre ceux qui se marieront clandestinement et contre les prêtres qui
célébreront de tels mariages. Mémoires du clergé, l. V, p. 655-688.

— «4 —

patentes de Charles IX qui adoptaienlles règles proposées*
Mais ces lettres ne furent enregistrées dans aucune Cour(i).

La réforme fut retardée juspu'en 1079 et elle prit alors
un caractère un peu différent. Elle fut d'abord moins géné-
rale, en ce sens qu'elle ne s\)ccupa point des empêchements
de parenté spirituelle, d'honnêteté publique^ etc. D'autre
part les règles admises furent un peu différentes de celles
posées par le Concile.

L'ordonnance de Blois de 1679, dans son art. 4o, décide
qu*à Favenir les mariages devront être contractés publique-
ment après trois publications précédentes de bans. Quatre
témoins devront assister au mariage. L'ordonnance n'exige
point la présence du propre curé des parties. L'art. 44 inter-
dit aux notaires de recevoir des promesses de mariage par
paroles de présent.

En quelle qualité agissait le roi de France en rendant
cette ordonnance ? Il est assez difficile de le préciser. Il ne
s'agissait pas là d'une réception partielle du Concile de
Trente, car les solutions données n'étaient pas identiques.
Et toutefois,rexistence des règles du Concile ne fut pas sans
influence sur la rédaction de l'ordonnance. C'était le même
but qui était poursuivi de part et d'autre : invalider les
mariages clandestins. Il est, de plus, probable que si l'au-
torité ecclésiastique n'avait pas commencé, si le décret
Tametsi n'avait pas été voté, le pouvoir royal n'aurait pas osé
prendre sur lui l'initiative d'annuler ces mariages. Nous
nous rappelions ses hésitations de i556 et de i563. Dans
cette même ordonnance de Blois, il frappe de peines les

I. Code matrimonial y t. I, p. i83-i85.

— (55 —

enfants de famille qui se marient sans le consentement de
leurs parents : il n'ose pas prononcer pour ces mariages
la nullité que le Concile n'avait pas admise. A l'égard des
mariages clandestins, il se sentplusà l'aise, car il a devant
lui l'exemple de ce qu'a fait Tautorité ecclésiastique. Mais
cela ne montre pasen quelle qualité agissait le roi de France.
Avait-il seulement en vue les effets civils du mariage ?
C'est l'idée qui se dégage d'un opuscule de Pierre Pithou (i).
En i58i, le pape Grégoire XIII demanda à Henri III de révo-
quer Tordonnance de Blois comme injuste et inique en tant
qu'elle dispose de choses ecclésiastiques, même pour ce
qui est réglé par le Concile de Trente. En réponse à cette
réclamation, Pithou déclare que le roi, dans son édit, n'a
rien ordonné quant à la doctrine, car celle-ci n'est pas de
sa compétence. Pour la discipline, ce qu'il a ordonné est
conforme aux constitutions canoniques reçues dans le
royaume ; on ne doit pas s'étonner s'il a prêté son bras
séculier à cette discipline. Relativement à l'art. 40? il dit que
les causes de mariage concernant les effets civils sont du
domaine du prince temporel. « Cependant, ajoute-t-il, nous
reconnaissons aussi sans difficulté que le droit du lien de
mariage en soi. quand il est seulement question s'il doit
tenir ou non, en tant qu'il est mystère et sacrement, est
matière pure ecclésiastique. Aussi le roi très Chrétien en
usant par son édit de ces mots ne peuoent oalablement con-
tracter^ n'a entendu disposer du sacrement et de la validité
ou invalidité d'iceluy devant Dieu et son Eglise, mais rece-

I. Divers opuscules tirés des mémoires de Loisel, auxquels sont Joints
quelques ouvrages de MM, Baptiste du Mesnil^ Pierre Pithou^ p. 343-352,

5

— 66 —

vant et embrassant ce qui a ét(^ entiii avisé et résolu même
parle Concile de Trente, il a voulu autoriser, en tant
qu'à lui est, ce saint décret par les moyens qui sont en sa
puissance séculit^re. comme est Toblis^ation des biens et
des conventions matrimoniales, etc. )> D'après cette explica-
tion, les règles du Concile s'appliqueraient quant au lien,
celles de Tordonnance quant aux effets civils. C'est là, nous
semble-t-il, une solution peu satisfaisante. 11 était de règle
que la discipline du Concile ne pouvait être obligatoire en
France que si elle avait été re^ue par Tautorité royale. Or
il n y avait pas eu de réception : l'ordonnance de Blois
n'en était pas une puisque ses règles différaient de celles
du décret Tametsi. A supposer que l'ordonnance ne touchât
qu'aux effets civils, il aurait fallu dire que, quant au lien,
les mariages clandestins restaient valables : ce ne fut
jamais admis. En disant même qu'elle contenait une accep-
tation implicite des décisions du Concile de Trente sur
notre matière, on auraitdûen conclure que, les règles posées
de part et d'autre n'étant pas identiques, tel mariage jugé
valable quant au lien serait considéré comme non vala-
blement contracté quant aux effets civils et réciproque-
ment. Or les auteurs et les arrêts ne paraissent pas avoir
fait une semblable distinction.

Nous pensons que l'ordonnance de Blois ne prononce pas
une simple privation d'effets civils, mais statue sur une
question de validité de mariage. Il nous semble que le roi
a voulu faire ce qu'il avait déjà accordé en 1674, c'est-à-
dire frapper de nullité les mariages clandestins. Etait-ce de
sa part une revendication du droit pour la puissance sécu-
lière de régler le mariage ? Grégoire XIII l'a cru et a pro-

— 67 —

testé. Le Clergé, dans son assemblée de i585-1586 mani-
festa les mêmes sentiments (i). Parlant en son nom l'évê-
que de Vienne réclama auprès du Procureur général con-
tre l'art. 4o de l'ordonnance « en tant que par ce mot
valablement le roi semblait vouloir connaître de la question
fœderis matrimoniiy ce qui n'appartient qu'aux juges
d'Eglise. » Nous ne pensons pas cependant que le roi ait
voulu affirmer par là que le mariage est du domaine de
Fautorité séculière. Nous avons vu qu'au xvi° siècle, on
ne réclamait pas pour le prince la législation du mariage.
Pour nous, le roi a voulu agir comme réglant la discipline
de l'Eglise gallicane. Dans notre ancien droit, en effet, —
et c'est là ce qui rend souvent si obscurs et si complexes
les rapports de l'Eglise et de l'Etat, — les deux puissances
sont étroitement unies. Le roi a le droit de combler les
lacunes des règles existantes en statuant sur la discipline
ecclésiastique. En édictant l'ordonnance de Blois, il a posé
des règles qui lui semblaient bonnes sans rechercher quelle
était leur nature. On y trouve des règles de pure discipline
ecclésiastique et d'autres visant des matières temporelles.
Le roi, en proscrivant les mariages clandestins ne s'est
peut-être pas demandé dans quelle catégorie rentraient les
règles sur cet objet : mais il avait le droit de les poser en
réglant la discipline de l'Eglise gallicane (2).

Les dispositions de l'ordonnance de Blois sur les maria-
ges clandestins furent confirmées et complétées dans la suite

1 . Collection des procès-verbaux des assemblées générales du clergé de
France^ t. I, p. 822, 323.

2. Le Vayer de Bouligny, op. cit.f i^e partie, dissertât. V. p. i6i-i63 ;
2^ partie, dissertât. I, p. 210.

- (>8 —

par plusieurs actes royaux (i). Parmi ceux-ci, nous rele-
vons la disposition bien significative de Fart. la de Tédit
de décembre 1606. Cet édit fui rendu à la suite de rassem-
blée du Clergé de lôof) (2). L'art. 27 des remontrances du
Clergé demandait d'abord au roi de défendre à ses officiers
de prendre connaissance des causes matrimoniales; ensuite
de préciser les mesures prises contre les mariages clandes-
tins. Le roi dans sa réponse déclara que les causes matrimo-
niales sont de la compétence des juges d'Eglise. Il ajouta
que ceux-ci « senmt tenus de garder les ordonnances de
Blois, même en Tart. 4o, et suivant icelui, déclarer les
mariages qui n'auraient pas été faits et célébrés dans
l'Eglise et avec la forme et solennité requise par ledit arti-
cle, nuls et non valablement contractés, comme étant cette
peine indicte par les saincts conciles. » L'arl. 12 de Tédit
de 1606 formula les mêmes règles. Cette disposition nous
montre qu'il s*agit ici d'une nullité quant au lien et non
d'une simple privation d'effets civils. En effet, les juges
ecclésiastiques n'étaient compétents que de Jœdere matri-
monii ; il fallait bien que l'art. l\o visât une question de lien
pour qu'on les déclarât tenus de l'appliquer.

D'autre part, nous voyons ici une confirmation de l'idée
d'après laquelle, si le Concile n'avait pas frappé de nullité
les mariages clandestins, nos rois n'auraient pas osé pren-
dre cette initiative. L'art. 27 des remontrances demandait au
roi de statuer conformément à la disposition du Concile.

1. Edit de février i58o ; ordonnance de décembre 1606, art. 12; ordon-
nance dei«invicr 1O29, art. Sg ; déclaration du 2G novembre 1689, art. i ;
édit de mars 1697 ; déclaration de juin 1697.

2. Mémoires lia clergé, t. V, p. O90, 691,

— 69 —

En outre la réponse faite aux doléances du clergé indiijii!?
expressément que la nullité est une « peine iiidicte par les
conciles » Cela vient à l'appui de l'opinion d'après laquelle
l'art. 4o contient une réjçlementation d'un point de disci-
pline ecclésiastique. Sile prince avaitagi comme un magis-
trat purement civil qui prétend exercer un droit qui n'ap-
partient qu'à lui, il eût été inutile d'invoquer que les con-
ciles avaientétabli la nullité. S'il pensait, au contraire, réii;]i:f
la discipline de l'Eglise gallicane, il était naturel de mon-
trer la conformité de sa décision avec celle des conciles.

De même qu'en 1606, le roi, en 1639, confirma l'art, 4o
de l'ordonnance de Blois ; il prononçait que les mariages
clandestins seraient déclarés non valablement contractés :
en cela il prétendait ajouter à l'art. 40- H disait enfin que
les juges ecclésiastiques seraient tenus de suivre cet an. 4o
pour le jugement des causes matrimoniales. Mais le clergé
ne laissa point passer sans protester ces dispositions. Il
déclara que les mots * non valablement contractés » tic
devaient être relatifs qu'au contrat civil et non au sacii;-
ment de mariage. Il ajouta en second lieu qu'on ne devait
pas obliger les juges ecclésiastiques à juger les mariages
conformément aux ordonnances, mais d'après les décrets
et constitutions de l'Eglise, i< caria juridiction laïque iii>
peut pas donner la loi aux juges ecclésiastiques en matièrr
spirituelle », Les commissaires nommés parle roi pour exa-
miner les doléances du clergé furent d'avis, sur le premii-r
point que les mots « non valablement contractés » ne regui-
daient que ie contrat civil. La seconde réclamation fut trou-
vée juste (i). On en resta là, car l'ordonnance de 1623 sfin-

I. Mémoires dit oli-rgê. t. \', p. ft\xi.

— 70 —

leva par ailleurs une vive opposition de la pari des Parle-
ments : après la chute de son auteur, le chancelier Michel
de Marillac, elle tomba en discrédit et on ne la cita plus au
Palais. La réponse faite au clergé resta sans effet. Dans la
suite nos rois précisèrent les règles sur les mariages clan-
destins. Les Parlements faisaient bonne garde pour empê-
cher lesjuges ecclésiastiques de s'en écarter.

Dans leurs actes postérieurs nos princes ne paraissent
pus d'ailleurs parler exclusivement comme faisant une loi
civile. Ils invoquent à la fois les décisions des conciles, la
nécessité de ne pas laisser profaner le sacrement, et Tinté-
rél qu'a lu société à régler le mariasse.

Lu législation royale ne fut pas toujours en parfaite har-
monie avec les règles canoniques. Le Concile de Trente
el rord<innai)cede Blois prescrivaient que le mariage devait
élre précédé de trois publications de bans. Mais la sanction
n'était pus lu même. La Congrégation établie pour l'inter-
prétutioii du (îoncile refusa de voir dans le défaut de bans
une cause de nullité du mariage. En France, la jurispru-
ilence vuriu pour l'application de l'ordonnance de Blois. On
décida d'ubord que le défaut de bans entachait le mariage
de nullité. Dans la suite, la jurisprudence changea et à par-
tinlii milieu du xvii*' siècle, elle ne maintint cette exigence
(|irA réfc^urtl des mineurs.

(îette diiïéreuce entre le Concile et l'ordonnance était
souvent ruttucliée à une autre. D'après le décret Tametsi^
leHévétjnes pou vuieiU dispenser des trois publications quand
ils le ju^'euient à propos. L'ordonnance voulait qu'il y eût
toujours au moins une publication. Le Clergé de France

— 71 —

suivit d'abord cette deuxième règle (i). Mais dans la suite,
cette rigueur ne fut plus admise et la dispense des trois
bans fut reconnue possible par le Parlement de Paris (2).
Pour les mineurs, la dispense ne pouvait être accordée que
du consentement de leurs parents.

Les Parlements se rendaient bien compte de cette diffé-
rence, et lorsqu'ils avaient à appliquer le Concile et non l'or-
donnance, il n'exigeaient pas la publication des bans pour
la validité du mariage (3).

Les bans étaient publiés par le curé. Un empiétement
sur ses droits fut tenté. Il arriva parfois qu'un curé ayant
refusé de publier des bans, un sergent royal se crut le droit,
sur la demande des parties, de procéder à ces publications.
Le sergent agissait même quelquefois sur Tordre du prévôt.
Cet abus fut réprimé. Les assemblées du Clergé chargèrent
leurs agents de s'opposer à de semblables entreprises et les
Parlements firent défense aux huissiers et autres officiers de
justice de faire de semblables publications. Les contreve-
nants furent sévèrement punis (4).

Pour la célébration du mariage, le décret Tametsi exi-
geait la présence du curé des parties ou d'un prêtre autorisé
par le curé, et de deux ou trois témoins. L'ordonnance de

j. Règlement des officialités fait par l'assemblée générale du Clergé
de France. — 9. Ne pourront les curés ou leurs vicaires célébrer aucun
mariage, sans qu'il leur soit apparu de la publication de trois bans,...
sans que l'on puisse dispenser aucun de la publication de tous les bans î
mais bien d'un ou deux pour cause légitime. Mémoires da clergé^
t. VII, p. 654.

2. Conférences de Paris, t. I, 1. IV, conf. II, § I et II, p. 225-227.

3. Mémoires du clergé ^ t. V, p. 829-882.

4. Procès- verbaux des assemblées du clergé, t. IV, p. 3o3 ; Mémoires
da clergé, t. V, p. 1128 ; Pothier. Contrat de mariage, no 71.

— 72 —

Blois, par son art. 4^, cxi^^e une célébration publique et
la présence de quatre témoins ; mais elle n'impose pas la
présence d'un pn^tre. Ce fut même l'objet d*une critique de
la pari de l'assemblée du Clergé de 1585-1586 (i). Mais on
admitde bonne heure que la présence d'un prôlre était né-
cessaire, et, dans la suite, la lésrislation royale se rappro-
cha davantage du Concile en exigeant la présence du pro-
pre curé des parties. H fallait dès lors se demander quel
était le rôle du prêtre dans la célébration du mariage.

(iCtte question est double. Nous devrons d'abord recher-
cher si le prêtre était un simple témoin ou s'il avait un
rôle actif. Nous examinerons ensuite s'il apparaissait seu-
lement comme ministre de la religion ou s'il était aussi le
représentant de l'Etal.

D'après le Concile de Trente, le prêtre assistant au
mariage n'est qu'un témoin. Sans doute, s'il donne la béné-
diction nuptiale — comme il arrivera le plus souvent — il a
un rôle actif. Mais cela n'est pas nécessaire à la validité du
mariage. Pour la formation de celui-ci la présence du prê-
tre suffit. Le mariage sera valable par cela seul que les con-

1. L'évêque de Vienne rapporta avoir dit au Procureur général que
Tart. /\o de Tordonnance de Blois présentait trois fautes. La troisième
était « qu'au lieu du curé ou du vicaire, ou d'autres prêtres commis de
révêque, ainsi qu'il est porté par le décret du saint Concile comme une
forme nécessaire et essentielle, il y met quatre témoins. » Procès-ver-
baux des assemblées du Clergé, t. I, p. 822, 828. — Le texte de l'art. t\o
donné dans le Code du roy Henry de Barnabe Brisson, complété par
Charondas le Caron, 1. VI, titre II, p. i56, exige l'assistance « du curé
parochial ». Mais ces derniers mots ne se retrouvent dans aucun des
autres textes de l'ordonnance par nous consultés. L'observation de
l'assemblée du Clergé nous paraît d'ailleurs impliquer que le texte
donné par le Code du roy Henry n'est pas exact.

senlements auront été échangés devant le curé, même si
celui-ci a été surpris, même s'il a protesté. C'est la solution
admise par la Congrégation du Concile. Elle est bien con-
forme aux termes du décret qui exige seulement que le
mariage soil contracté » prœsente parocho ».

En France on n'exigea pas plus au début. La déclaration
de 1639 dit bien que le curé « recevra les consentements;
des parties et les conjoindra en mariage », maïs elle ajoulii
« suivant la forme pratiquée en l'Eglise », L'interventicm
active du prêtre n'étant pas requise par la lui ecclésiasti»{ui'
ne l'est donc pas non plus par la loi séculière (i).

Cette législation amena des abus. On se maria parfois par
simple échange des consentements en présence d'un prêtre.
L'art. 44 de l'ordonnance de Blois avait bien défendu aux
notaires de recevoir des promesses de mariage par paro-
les de présent. On tourna cette disposition de la façon sui-
vante : les parties surprenaient le prêtre dans son église cl
déclaraient devant lui se prendre comme époux : un notain'
dressait acte de ce qui s'était passé. C'est ce qu'on appela
les mariages à la Gaumine.

1. On a cru voir cependant dans la déclaralion de ifiSg le premier
BCle qui donne au prêtre un rôle actif. On a dit que là se irouve l'ori-
gine de notre célébration moderne du mariage el que cet acte marque
une grande ligne de démarcHlion entre le droit cunon el le droit rivil
en matière matrimoniale. Celte appréciation nous semble exagérée, L.i
déclaration de i63(), dans ses termes, n'exige pas à peine de nullité l'in-
lerventioa active du prêtre. Elle réclame cette intervention suivant la
forme pratiquée en l'Eglise. Or d'après les lois de l'Eglise, le concoux's
actif du prêtre n'est pas nécessaire. Le Conrile de Trente dit aussi que
le prêtre après avoir interrogé les parties dira : « Ego vos in matriniu-
niiim conj'ago. » Mais ni dans le décret, ni dans l'ordonnance l'iriicc-
venlion active du prêtre n'est pi-escrile sous peine de nullité. Cpr. Paoli.
Etude tiir les origines ilii mariage cii'il, p. 93, 100.

— 74 —

Pendant long'temps ces mariages furent reconnus vala-
bles. Il ne semble même pas que Ton pensât au droit pour
le roi de les annuler. On prit seulement des mesures péna-
les en vue de les empêcher. Défense était faite aux notaires
d'y prêter leur concours (i). Le Clergé demanda au roî
d'intervenir et de remédier à cet abus. L'assemblée de
1680 présenta sur ce point un programme précis (2). L'art.
II des remontrances disait d'abord que trois sortes de per-
sonnes contractent mariage dans cette forme : i^ ceux au
mariage desquels on a formé opposition ; 3° les enfants
de famille qui n'ont pas le consentement de leurs parents ;
3° les catholiques qui veulent épouser des personnes de la
R. P. R. Le clergé demandait au roi de défendre de con-
tracter mariage de cette façon. Comme sanction, le roi
devrait prononcer la privation des effets civils et des peines
proprement dites contre les parties, les notaires et les
témoins. Tout cela montre bien que la validité de ces
mariages ne faisait pas de doute pour le Clergé. Il est à
remarquer que le Clergé ne demandait pas au roi de pro-
noncer la nullité de ces unions, sanction qui cependant
aurait été plus simple et plus efficace. C'est là, pensons-nous,
une indication précieuse sur ses sentiments; cela nous mon-
tre qu'il hésitait à reconnaître au roi le droit d'établir une
nullité que le Concile n'avait pas admise.

Ce fut le Parlement qui porta le coup décisif aux mariages
à la Gaumine. A la fin du xvii® siècle, sa jurisprudence se

1. Voy. Desforges. Formation du mariage ^ p. 1 54-159.

a. Code matrimonial^ t. I, p. 187, 188. La même demande fut faite par
rassemblée de 1670 et par celle de 1675. Mémoires du clergé^ t. V,
p. 717, 718,

— 75 —

forma en ce sens que la bénédiction nuptiale, c'est-à-dire
Tassistance active du prêtre, était essentielle à la formation
du mariage. Le Parlement de Paris jugea en ce sens par
arrêt du 12 août 1698 (i).

Il en résulta une nouvelle différence entre la doctrine
gallicane et la doctrine ultramontaine. Celle-ci semble plus
favorable que l'autre aux chrétiens dissidents. Exiger en
effet que les hérétiques viennent échanger leurs consente-
ments au mariage devant le curé, simple témoin, ce n'était
pas porter atteinte à leurs croyances. Dire qu'ils ne seront
mariés qu'après la bénédiction nuptiale, c'était au con-
traire exiger d'eux un acte formel d'adhésion à TEglise
catholique et les exposer au refus d'assistance du curé.

On peut s'étonner que nos Parlements, si attachés à com-
battre les prétentions de l'Eglise, n'aient pas été plus favo-
rables à une forme de mariage civil qui se présentait spon-
tanément à eux. La raison qui dicta leur solution, c'est
que les anciens défenseurs du pouvoir civil n'envisageaient
guère que le point de vue des empêchements et celui de la
juridiction. Ils ne pensaient pas à une célébration civile du
mariage. Il y avait aussi un autre motif. Des actes royaux
antérieurs avaient défendu les mariages à la Gaumine et
prononcé des peines contre les notaires qui y prêteraient
leur concours. Le Parlement devait en tenir compte. Ne
pouvant les effacer, il les compléta en ajoutant la sanction
la plus naturelle et la plus efficace, la nullité.

La présence du prêtre au mariage soit comme témoin,

I . Guy du Rousseaud de Lacombe. Recueil de jurisprudence, vo mariage,
p. 45i.

— 76 —

soit comme jouant un rôle actif donne lieu à une autre
question. Il s'ag'it de savoir s'il est ministre de la religion
ou représentant du pouvoir civil. Ministre de TEçlise, il
Test assurément, le Concile de Trente ne Ta m^me consi-
déré que comme tel. Représentant du pouvoir civil, c'est
beaucoup plus douteux. Au xvi' siècle on peut même dire
qu'il n'apparaît pas avec ce caractère. Nous avons vu en
effet qu'à cette époque le mariage est considéré comme
soumis uniquement ù l'E^^^lise. L'Etat n'a pas besoin d'être
représenté dans un acte purement reli«;^ieux. Dans la suite
on admettra pour l'autorité civile une compétence plus ou
moins étendue sur le mariag^e : on conçoit qu'alors la ques-
tion se pose de savoir si l'Etat n'a pas, lors de la formation
du mariag^e, un représentant dans la personne du prêtre.

Si le prêtre jouait le rôle de magistrat civil, le pouvoir
séculier pouvait lui donner des ordres et le punir s'il ne les
exécutait pas. De fait, c'est ce qui arriva. L'autorité sécu-
lière, par plusieurs actes, prescrivit aux curés de ne célébrer
que les mariaiges de leurs paroissiens, de s'assurer du con-
sentement des parents si les futurs époux étaientmineurs,etc.
Des peines sévères devaient être infligées aux contrevenants.
Mais tout cela n'établit pas que le curé ait été le représen-
tant du pouvoir civil. Le roi pouvait aussi bien prendre ces
mesures comme réglant la discipline de l'Eglise gallicane
que comme exerçant le pouvoir purement civil. Nous nous
retrouvons toujours en face de cette union intime de TEglise
et de l'Etat qui rend si difficile la délimitation des attribu-
tions des deux autorités.

Si le prêtre joue le rôle de magistrat civil, la justice
royale chargée de veiller à l'exécution des ordonnances

— 77 —

pourra, le cas écliéanl, lui ordoniierde célébrer tel mariai;''
et user de mesures de rigueur en cas de refus. C'est eu eJTol
ce qui arriva. Mais n'allous-nous pas dire comme précé-
demment qu'en ordonnant à un prêtre de publier des bans
ou de célébrer un mariai;;e, les tribunaux veillaient à l'ob-
servation exacte de la discipline ecclésiastique? Un peu plus
de précision devient possible sur ce point.

Les juçes royaux inférieurs s'avisèrent parfois de donner
ordre aux curés de célébrer certains mariages. C'est ce (juc
Kt notamment une sentence de la Prévôté de Vitry du ya
février 1690. En cas de refus persistant du prêtre on pre-
nait envers lui des mesures de rigueur, par exemple en sai-
sissant son temporel. Quelquefois, pour arriver quand menu;
à la célébration du mariage, le juge royal ordonnait de fain;
un mariage à la Gaumine. C'est ce que fit le Prévôt de Vitry.
II ordonna à des notaires de donner acte des consentements
échangés devant le prêtre, ,

Un semblable contrôle des juges royaux aurait impiir|ué
que le curé remplissait les fonctions de magistrat civil. Si!
n'était considéré que comme prêtre, l'action des juges roy-
aux inférieurs ne se comprenait plus, car le soin de main-
tenir la discipline de l'Eglise gallicane n'appartenait, dans
l'ordre des juridictions séculières, qu'au Parlement par la
voie de l'appel comme d'abus.

Il se trouva justement que nos Parlements refusèrent
cette compétenceaux juges royaux inférieurs. LcParlemeriL
de Paris, par arrêt du 10 juin 1692, cassa la sentence du
Prévôt de Vitry. L'avocal général de Lamoignon, confonni^-
ment aux conclusions duquel l'arrêt fut rendu, déclaranque
les juges royaux étaient absolument incompétents de con-

— 78 —

nattre du cas en question et que ce cas était de ia compé-
tence des seuls juji^es d'Eglise ». Il dit que les juges royaux
ne pouvant ordonner à un curé de célébrer un mariage,
les parties devaient sur le refus du curé se pourvoir par-
devant l'official, et par appel par-devant le Métropolitain
et en cas d'abus, par appel au Parlement (i). Le Parlement
de Toulouse, pararrèt du i8 juin 1749? statua dans le même
sens en cassant deux ordonnances du sénéchal de Béziers
du i5 février 1746 et du 24 avril 1747 par lesquelles il était
enjoint à des curés de célébrer certains mariages. La Cour
fit en même temps défense au sénéchal de Béziers et à
tous autres officiers royaux de rendre de semblables ordon-
nances (2).

En même temps qu'ils refusaient aux juges royaux infé-
rieurs la faculté d'ordonner aux prêtres de participer à la
célébration des mariages, les Parlements usaient de ce
droit. Lamoignon le disait en i6go. Mais avant lui déjà, le
Parlement de Rennes, dans des arrêts d'octobre 1624 et de
juin 1626, avait ordonné à un prêtre de marier certaines
personnes et, sur sonrefus, l'avait fait emprisonner : mesu-
res qui soulevèrent les protestations du Clergé (3). En agis-
sant ainsi, les Parlements ont veillé sur la discipline de
l'Eglise gallicane et ont considéré le prêtre comme ministre
religieux. En effet ils admettent au premier degré la com-
pétence de la juridiction ecclésiastique et repoussent les
prétentions des juges civils : solution difficilement accepta-

1. Journal des aufliences, t. IV, 1. VII, chap. XVIII, p. 447-45i.

2. Code matrimonial, t. II, p. 898.

3. Procés^oerbauxdes asêemblées du Clergé^ t. II, p. 485, 490, 494.

— 79 —

ble si le prêtre étant le représentant de TEtat, il s'abaissait
d'appliquer des lois purement séculières (i).

Nos anciens auteurs n'ont guère cherché si le prêtre
jouait dans le mariage le rôle de magistrat civil. Ce qui les
frappe, c'est son caractère ecclésiastique. Le Ridant et les
défenseurs du droit des princes disent que nos rois n'ont
pas voulu que le mariage de leurs sujets fût possible sans
sacrement. Par suite, il appartient à l'Eglise de régler les for-
mes du mariage. II semble donc que le prêtre soit seule-
ment le ministre de la religion. Le Ridant voit dans le
prêtre le ministre du sacrement : pour lui, 'c'est le consen-
tement des parties qui fait le mariage. Le prêtre ne lui
apparaît donc qu'avec son caractère religieux. Aussi lui
reconnaît-il le droit de refuser le sacrement — et par suite
d'empêcher le mariage — si les futurs époux qui se présen-
tent pour le recevoir (( n'apportent pas les dispositions de
cœur nécessaires pour attirer sur eux les grâces qui y sont
attachées ». Le prêtre peut être déterminé par des raisons

i. On a vu parfois (Paoli. Etude sur les origines du mariage civile
p. 28) dans cette compétence des Parlements une grave atteinte à l'ordre
spirituel. Nous ne contestons pas cette atteinte, mais il n'y a là rien de
particulier au mariage. Ce n'est que l'application pure et simple des
principes de notre ancien droit public sur l'union de l'Eglise et de l'Etat
avec prépondérance de l'autorité royale. Nous savons que les Parlements
firent application des mêmes principes à la confession et à la commu-
nion, sacrements qui cependant n'ont pas d'effets civils. Nous estimons
que dans cet état du droit les Parlements ne pouvaient pas, sur le point
qui nous occupe, adopter une jurisprudence plus favorable à l'autorité
ecclésiastique. Il ne pouvait être question de supprimer l'appel comme
d*abus dans notre hypothèse. La mesure la plus favorable à l'Eglise
consistait à considérer le prêtre comme ministre de la religion et à le
soumettre à la juridiction de l'évêque, non à celle des juges royaux
inférieurs. C'est ce qui fut réalisé.

— 80 —

purement religieuses el refuser ainsi le sacrement en Fab-
sence de tout empêchement admis par la loi civile. S'il
était magistrat civil, on ne pourrait lui reconnaître un tel
droit : il serait punissable pour ce refus. Sans doute le
Parlement peut lui ordonner de célébrer certains mariages ;
mais c'est qu'alors il reconnaît qu'en ne se prêtant pas à la
célébration de ces unions, le prêtre ne s'est pas conformé
aux règles de la discipline ecclésiastique.

Dans la seconde moitié du xvui' siècle, il semble que
l'auteur de l'ouvrage intitulé De raiitorité du clergé et du
pouvoir du magistrat politique sur Cexercice des fonctions
du ministère ecclésiastique^ ait aperçu dans le prêtre la
qualité de représentant de l'Etat. Il dit que la loi ayant
fait du ministre du sacrement le dépositaire et l'un des
témoins du contrat civil, le prêtre « ne peut refuser ses
fonctions sans prévariquer contre l'espèce de magistrature
qui lui est confiée, si toutefois le contrat estrevêtu de toutes
les formes prescrites par le souverain ». Il déclare que le
prêtre est ici « le ministre et le magistrat que la loi a libre-
ment choisi... Il ne peut donc refuser son ministère que du
consentement de cette même loi, qui a remis sa force coa-
clive entre les mains du magistrat séculier ». Si ceux qui
se présentent pour contracter mariage ont «en conséquence
des dispositions de la loi quelque incapacité personnelle
ou s'ils sont astreints à quelque formalité qu'ils n'ont pas
remplie, le prêtre doit refuser son ministère... Si son refus
n'est fondé que sur de vains scrupules ou sur des motifs
frivoles, la justice s'arme, pour le forcer à les sacrifier et
le contraindre à s'acquitter des fonctions qu'elle lui a con-

— 81 —

fiées. » (i) L'auteur ne nous indique pas dans quels cas i I
considérerait comme frivoles les motifs de refus du prêliu.
Sa doctrine générale nous porterait à croire qu'il raiig:e-
rait dans cette catégorie les raisons d'ordre religieux. C'est
qu'en effet, il nousmontre surtout le prêtre commele reprc-
sentant de l'Etat, soumis comme tel aux lois séculières.

Le curé qui assistait au mariage en dressait un acte des-
tiné à en faire la preuve. C'était une pratique ancienne dniiL
le Concile de Trente fit une obligation aux prêtres. L'art. 18 j
de l'ordonnance de Blois reproduisait la même règle. .Mais
l'acte ainsi dressé n'était qu'un moyen de preuve commode,
mis à la disposition des intéressés et n'excluant pas les
autres. Au contraire, à partir de l'ordonnance de 1667. la
preuve du mariage ne fut en principe possible que pai' les
registres. En 1736, une déclaration royale règle la forme
des registres et des extraits qui en sont délivrés. Les actes,
dressés à l'origine pour constater le baptême, la bénédic-
tion nuptiale, la sépulture ecclésiastique, apparaissent île
plus en plus comme établissant l'état civil des persoiims.
Aussi le pouvoir royal vei!le-l-il à leur bonne tenue. En
même temps, le caractère religieux du prêtre apparaît moins
et l'on est de plus en plus disposé à voir en lui un officier
public.

Les mariages ne pouvant plus être prouvés que par les

I. De l'autorité du clergé et du pouvoir du magistrat politiijui:....
2« partie, chap. XI, secl. VII, t. II, p. iQi-ig8. — Maleshcrbes. Méinoiri;
sur le mariage des protestants, fait en 178a, p. a8, 20- 9^, <,)7- —
Mémoire de M. Joly de Flcury, imprimé à la suite du premier Mèmoirt
de Malesherbes, p. 178 : u II suffil d'observer, par rapport au mnt'iiJ:;'!',
que suivant lous les principes, le refus de c
subordonné à l'autorité du magistrat. » Cpr. p. 1

— 82 —

mentions des registres, c^est une différence entre le droit
du Concile et celui des ordonnances. Nous en avons déjà
signalé d'autres quant à la célébration du mariage. A raison
de ces différences, il nous semble exagéré de dire que nos
rois ont reçu les décisions du Concile sur les mariages clan-
destins. Cependant nos anciens auteurs et même nos rois
dans leurs édits ont souvent déclaré que ces règles du Con-
cile avaient été autorisées par les ordonnances (i). La
déclaration du i3 décembre 1698 prescrit notamment aux
nouveaux convertis de se conformer aux canons du dernier
concile pour contracter mariage. Il nous semble plus exact
de dire que nos rois ont seulement adopté le principe posé
par le Concile, à savoir la nullité des mariages clandestins.
Ils invoquent Tautorité du Concile parce qu'ils n'osent pas
encore regarder le droit d'établir un empêchement dirimant
comme un de leurs attributs. Ils prononcent la nullité des
mariages clandestins parce que le Concile leur en a donné
l'exemple. Mais pour le reste, ils posent bien des règles
spéciales qui diffèrent de celles du décret TametsL Ils
repoussent la discipline posée pour TEglise catholique et
établissent celle de TEglise gallicane. Il n y a donc pas, à
proprement parler, une réception des règles de la ses-
sion XXIV sur les mariages clandestins (2).

1. Voy. notamment : ordonnance de iSyg, art. 4o ; préambule de Tédit
de mars 1697 ; déclaration du i4 mai 1724, art. i4* — Inlibrum Lau-
noti,., observationes, observ. VI, p. 122, 128. — Conclusions de l'avocat
général Bignon dans une affaire jugée par arrêt du 11 août 162g. Code
matrimonial, 1. 1, p. 266.

2. Launoi, op, cit., i^® partie, art. IV, chap. V, p. 3o3 : «Henricus III,
Galliœ rex maluit in lilesen^ibus conciliis legem statuere qua clandes-
tinamatrimonia declararentur irrita, quam Tridentino decreto vim legis-

Une des raisons invoquées par Dumoulin contre la récep-
tion du Concile était que celui-ci, exigeant la présence du
curé au mariage était en opposition avec les édits de paci-
fication accordés en France aux protestants. Lorsqu'en effet
l'Eglise prétend régler les mariages, elle ne s'occupe pas
seulement de ceux des catholiques ; elle veut aussi connaî-
tre de ceux des hérétiques. L'Eglise n'admet pas que ceux
qui ont été baptisés puissent échapper à son pouvoir. La
qualité de chrétiens est indélébile et la rébellion ne peut
soustraire ceux qui l'ont à l'autorité ecclésiastique. C'est le
principe de l'allégeance perpétuelle en matière religieuse.
Par suite le mariage des hérétiques, des protestants notam-
ment, est un sacrement, alors même que ceux-ci ne lui
reconnaissent pas cette qualité : il doit être soumis à
l'autorité de l'Eglise catholique. Que résulte-t-il de ces prin-
cipes combinés avec les nouvelles règles sur les mariages
clandestins ? L'impossibilité du mariage des hérétiques.
Ceux-ci en effet se refuseront à recourir aux prêtres catholi-
ques pour se marier : ils s'adresseront aux ministres de leur
secte. Si même ils s'adressaient aux curés, ceux ci hésite-
raient beaucoup à prêter leur concours à un mariage dans
lequel ils voient une profanation du sacrement, surtout

tribuere. » Le Kidaat, op. cit., I. JIl, chap. H, sect. Xil, p. 279 : « Ce n'est
pas en vertu du décret de la réformation du Concile de Trenle que
les mariagres clandestins sont déclarés nuls en France, mais en vertu
des ordonnauces du royaume, it Conclusions de l'avocat général La
Nain dans une affaire jug-ée par arrêt du 1" aoùl ijo-j. Code matri-
monial, t. I, p. zgo : t La nécessité de la présence du propre cure a été
établie par le Concile de Trenle qui s'explique à la vérité dans des
termes contraires â nos libertés ; mais la disposition et non les termes
a éié adoptée par les ordonnances, n

— 84 —

si, comme dans la doctrine gallicane du xviu' siècle^ on fait
de leur intervention active une condition essentielle. Les
maria;;:es contractés par les hérétiques devantieurs pasteurs
seront réputés clandestins et nuls (i).

Telle est l'application rigoureuse des principes. Le Con-
cile de Trente permettait dans une certaine mesure d'y
remédier. D'abord il n'exigeait que la présence du curé et
non son intervention active. Il était donc possible aux
hérétiques de contracter mariage dans la nouvelle forme
sans faire acte d^adhésion à la religion catholique. De son
côté, le curé qui n'aurait pas voulu donner la bénédiction
nuptiale ne se refuserait peut-être pas à jouer le rôle de
témoin. Le Concile avait-t-il eu en vue ce résultat en
n'exigeant que la présence du curé ? C'est peu probable.
Rien dans les procès-verbaux ni dans les auteurs ne révèle
cette intention. Cependant le Concile avait pensé aux pro-
testants et voulu prendre une mesure en leur faveur. U fut
en eftet déclaré à la fin du chdipiire l*^ de reformat ione matri-
moniiy que les dispositions sur les mariages clandestins
n'auraient effet dans chaque paroisse que trente jours après
la publication dans celle-ci. La pensée du Concile était de
ne pas invalider les mariages qui seraient contractés dans
les pays protestants où la publication ne serait pas faite.
Les hérétiques se trouvaient ainsi diversement traités sui-
vant qu'ils habitaient en pays catholique ou en pays pro-
testant. En pays catholique, on pouvait penser que le décret
serait publié ; alors les mariages contractés par les héréti-

1. Gasparri. Tractatus canonicus de matrimonio, t. II, § 971 et s.
p. 169 et s.

— 83 —

ques en l'absence du curé seraient nuls. En pays protes-
tant, le décret Tametsi ne serait pas publié ; alors les
mariages des Hérétiques — comme aussi ceux des catholi-
ques — faits par simple échange des consentements ou
contractés devant le ministre protestant seraient vala-
bles (i). D'ailleurs cette mesure avait peut-être été prise
autant dans l'intérêt des catholiques résidant en pays pro-
testant que dans celui des réformés. En tant qu'elle pro-
fitait à ces derniers, elle était bien conforme aux idées du
temps, A cette époque, — et cette conception s'est mainte-
nue longtemps après — on n'admet pas la diversité des
religions dans un même pays. On estime que c'est con-
traire à l'unité de l'Etat. Si l'on ne peut pas réaliser cette
unité, les actes qui interviennent pour réglerla coexistence
de deux confessions ne sont pas fondés sur l'idée de liberté
de conscience. Ce sont des traités de paix qui fixent les
droits et devoirs du roi d'une part et de la secte dissidente
de l'autre. C'est ainsi que les protestants ont formé eu
France un Etat dans l'Etal; la manifestation lapins frap-
pehite de ce fait était la possession par eux de places de
sûreté. A celte époque, les princes soit catholiques, soit
réformés qui peuvent réaliser l'unité — apparente ou réelle
— de la foi ne s'y manquent pas. En France, Richr?licu a
travaillé dans ce but et Louis XIV a cru l'atteindre. L'idée
que les sujets doivent suivre la religion du prince est alors
un principe de droit public et les traités de Westphalie <:n
ont fait l'application aux principautés de TAUemagne.
Ce principe nous sert à comprendre comment la cliiuse

I. Gasparri. Tractatut canonicus dematrimonio,\,.\\,a.'>9&j,\i, r)8, gg.

— 86 —

finale du chapitre I*' de rejormatione matrimonii avait pu
être admise comme favorable aux protestants. Il ne pouvait
être en efFet question alors de reconnaître l'existence de
réformés dans les pays catholiques puisque, de droit com-
mun, les sujets devaient suivre la religion du prince. Il n y
avait donc lieu d'accorder un traitement favorable qu'aux
sujets des princes protestants dans les états desquels le Con-
cile ne serait certainement pas publié.

Dans Tesprit du Concile, cette règle bienveillante n'au-
rait pas dû profiter aux calvinistes de France Mais pendant
les périodes de paix religieuse, nos rois maintinrent pour
ceux-ci des règles spéciales sur le mariage ; c'est une nou-
velle preuve qu'ils n'entendaient point recevoir le Concile.

Nos rois en n'exigeant pas la présence du curé au
mariage des protestants ne portaient pas atteinte aux droits
de l'Eglise. Celle-ci peut en effet, par l'intermédiaire de
ses représentants, dispenser de raccoraplissement de cette
condition. Le roi ayant le droit de régler la discipline de
l'Eglise gallicane pouvait accorder cette dispense aux pro-
testants de France et leurpermettre de se marier en présence
de leurs ministres (i). Cette dispense émanée du pouvoir
royal était d'autant plus admissible que c'était lui qui avait
établi la nécessité delà présence du prêtre au mariage.

I. Voy. cep. Tholosain, Réponse aa Conseil de Dumoulin, art. 47» dans
les Œuvres de Dumoulin, t. V, p. 428, 424» — Paoli, op, cit., p. 218,
219, dit que le roi dépassait ses pouvoirs en accordant cette dispense
aux réformés, que celle-ci ne pouvait leur être accordée que par le
St Siè^e. — Les Conférences ecclésiastiques de Parisy 1. I, conf . IH, § III,
p. 38, nous disent au contraire que l'Eglise semble avoir approuvé par
son silence les règles posées par nos rois et que « jamais les évêques de
France n'ont inquiété les huguenots sur les mariages qu'ils avaient con-
tractés dans leurs prêches, Iorsqu*ils se convertissaient. »

— 87 —

Les rois de France onl établi successivement trois formes
différentes pour la célébration des mariages des protestants,
M. Desforges a montré qu'elles correspondaient au dévelop-
pement des idées sur le mariage (i). De l'édit de Nantes de
i5g8 et des édits de pacification antérieurs, il résultait que
le mariage des réformés n'était pas soumis pour sa validiti^
à la nécessité de la présence du prêtre. Mais quant à sa for-
mation, la puissance séculière n'intervenait pas. Les réfor-
més pouvaient donc contracter mariage soit en présence de
leurs ministres, soit par simples paroles de présent (2). On
considérait alors que la puissance civile a compétence
quant aux effets civils du mariage, mais non quant à la fur-
malion de celui-ci.

Le deuxième système apparaît dans un arrêt du Conseil
du 1 5 sept. i685 visant les religionnaires habitant les pro-
vinces où l'exercice de laR. P. R. avait été interdit. Ces réfor-
més pourront contracter mariage devant un ministre de
leur culte désigné sur leur demande par l'intendant : un
officier de justice .sera présent au mariage. Les publications
seront faites à l'audience de la justice royale. Les mariages
des réformés par simples paroles de présent n'étaient plus
possibles. Dans la forme ainsi prescrite intervenaient le mi-
nistre delà religion elle représentant de l'Etal. M. Desfor-
ges voit là une manifestation de l'opinion généralement
reçue alors, d'après laquelle le mariage, étant contrat et
sacrement, dépendait des deux puissances.

Lorsqu'en 1787 on voulut rendre l'étal civil aux protes-
tants, on créa pour eux une déclaration civile de mariage

1. Deaforges, op. cit., p. 2.Zq•2l^2.

2. Cpr. Anquez, Etat civil des réformés, p. 11 et s.

— 88 —

faite soit devant le juc^e, soit devant le curé. Le législateur
n'entendait faire de ce dernier que le représentant de l'au-
torité séculière. La raison de cette nouvelle forme est, pour
M. Desforges, dans ce fait que l'idée du mariage considéré
seulement comme contrat civil s'était affermie : aussi n'y
faisait-on pas intervenir l'élément religieux.

Entre la révocation de FEdit de Nantes et Fédit. de 1787,
il n'y eut en France aucune forme spéciale pour le mariage
des protestants. Souvent ceux-ci ne recouraient point au
ministère du curé catholique ; malgré cela, les Parlements
refusèrent pendant longtemps de voir dans ces mariages le
vice de clandestinité. Cette jurisprudence se maintint et
cependant deux faits s'étaient produits qui la contredisaient:
le roi avait prescrit aux nouveaux convertis de suivre dans
les mariages les formes établies pour ses autres sujets catho-
liques : la présomption s'était établie qu'il n'y avait plus de
protestants en France.

Un jour vint cependant où la jurisprudence se modifia.
Le changement eut pour point de départ une sentence du
Présidial de Nîmes qui, en 1739, prononça la nullité d'un
mariage de calvinistes, et cela malgré les ordres exprès du
gouvernement (i). Plusieurs Parlements suivirent cet exem-
ple et recherchèrent même par la voie criminelle ceux qui
avaient «;ontracté mariage sans assistance du prêtre. A cette
époque, les calvinistes qui étaient dans cette situation deve-
naient très nombreux.

I. RappoiH géné?*al SMr la situation des calvinistes en France, pré-
senté au j*oi par M. le baroo de Breteuil, octobre 1786, cité par Rulhiè-
res, Eclaircissements, 2e partie, p. 36-4i. — Anquez. Etat civil des
7*é formés, p. 72 et s.

— 89 —

Aussitôt après la révocation del'Edit de Nantes, li:s n'-I'or-
mes avaient pu s'adresser pour contracter mariage à des
prêtres catholiques qui ne leur refusaient pas leur assis-
tance. Mais, dans la suite, ayant constaté que ceux qui
s'étaient présentés comme catholiques pour rccl'Vl^ir la
bénédiction nuptiale, retournaient ensuite à leur hiTosie,
le clergé voulut éviter les profalions du sacrement f.i m-^a-
nisanl des épreuves (i). Celte exigence se comprenait surtout
dans la doctrine gallicane qui attribuait au prêtre un rôle
actif. Dans le système ultramontain, le prêtre, simple lémoîn,
aurait pu se prêter plus facilement à la célébration rl'un
mariage entre hérétiques. Un effet de la jurisprudence de
nos Parlements se trouvait donc être de donner aux prêtres
la possibilité d'empêcher les mariages des réformés.

Mais cet effet n'avait pas été voulu par nos Cours souve-
raines. Celles-ci étaient hostiles aux épreuves dont ellns
demandaient la suppression en invoquant la présomplion
qu'il n'y avait plus en France que des catholiques (ai. l'eul-
ôtre un des motifs qui les poussèrent au xviii' siècle à casser
les mariages clandestins des réformés était le désir de faire
abandonner cette pratique. En poursuivant ce but, les Par-
lements ne sont plus les défenseurs des canons jilsclierciienl
à assurer à tous les Français un état civil, en s'inspirant des
intérêts de l'Etat. Mais le clergé tint bon et la jurisprudence
finit par se départir un peu de sa rigueur en mnl(i]ilianl
les fins de non recevoir contre les demandes en nullité des
mariages contractés « au désert » par les protestanls.

1. Esmeia. Mariage en droit canonique, t. II, p. 235-237.

2. Maleshcrbes. Mémoire sur le mariage des protestanls, [i,

T7-Ho.

— 90 —

Certains réformés avaient en vertu de traités une situation
privilégiée. C*était le cas des luthériens d'Alsace qui, en
vertu des traités de Westphalie, conservaient le libre exer-
cice de leur culte. Ils se mariaient devant leurs ministres.
Le pouvoir séculier n'intervenait pas non plus dans la
célébration des mariages des juifs d*Alsace et de Lorraine ;
elle se faisait devant les rabbins (i).

La formation du mariage, dans notre ancien droit, sauf
redit de 1787, apparatt donc comme soumise directement
à l'autorité religieuse. C'est le point sur lequel l'Eglise s'est
le mieux maintenue en possession de ses anciennes préro-
gatives. C'est qu'une célébration civile du mariage n'était
pas nécessaire alors pour assurer l'action de la puissance
séculière à raison de l'autorité qu'elle exerçait sur l'Eglise.
Elle le deviendra dans la mesure où l'union de l'Eglise et
de TEtat sera devenue impossible ou lorsqu'elle aura cessé.
C'est ce qui arrivera lorsque l'Etat admettra dans son sein
des sectes religieuses dissidentes sans leur donner de carac-
tère officiel ; c'est ce que fera l'édit de 1787. C'est ce que
généralisera la Révolution française sous l'inspiration du
principe de liberté de conscience.

I . Beauchet, Les formes de la célébration du mariage dans l* ancien
droit finançais, dans la Nouvelle revue historique du droit, 1882,
p. 679-683.

CHAPITRE III

EMPECHEMENTS.

Dans la législation canonique, suivie en cela par la
doctrine moderne, les conditions du mariage se traduisent
en des empêchements. Les empêchements sont de deux soi-
les : prohibitifs et dirimanls. Ceux-ci ont pour sanction la
nullité : ceux-là n'affectent point la validité du mariaj^iî
Dans fa vieille notion canonique, l'empêchement prohibilîl'
a pour sanction une censure ecclésiastique, une peine i'i
l'égard des contrevenants. Le prêtre se refusera à bénir
l'union de ceux au mariage desquels existe un semblabli-
empêchement. Mais son assistance n'est pas nécessaire pour
la formation du mariage : celui-ci se contracte par simples
paroles de présent. Les personnes pieuses ne voudront pas,
sans doute, s'engager dans les liens d'une union que n'aura
point bénie l'Eglise et le mariage ne sera pas conclu. A l'é-
gard de ceux que le refus de bénédiction nuptiale n'auru
pas fait hésiter, des peines seront prononcées. Ce sera iù
pour les empêchements prohibitifs la sanction effectivi-.
Même après le Concile de Trente, c'est le moyen le plus
efficace d'en assurer le respect. Comme la présence du

— 92 —

prêtre requise par le Concile n*a pas besoin d'être volon-
taire pour la formation du mariage, un refus d'assistance
ne constitue pas une sanction suffisante de ces empêche-
ments : il reste toujours la possibilité de surprendre le prêtre
et d'échanger devant lui les consentements, malgré ses pro-
testations. Le refus d'assistance du prêtre ne devient une
sanction efficace qu'avec la doctrine gallicane qui, dans le
mariage, prescrit à peine de nullité l'intervention active
du curé. Alors les peines n'apparaissent plus qu'au second
plan et ainsi se prépare notre législation moderne qui voit
dans le refus d'assistance de l'officier de l'état civil le meil-
leur moyen d'assurer le respect des empêchements prohi-
bitifs.

Pourquoi des empêchements prohibitifs à côté d'empê-
chements dirimants ? Pourquoi au lieu d'un simple refus
de célébration ou d'une peine ne pas admettre dans tous
les cas la sanction autrement efficace de la nullité? C'est que
rompre un mariage est une chose très grave. U y a des con-
ditions que l'on désire voir réunies pour un mariage ; mais
leur absence peut présenter moins d'inconvénients que
l'annulation du mariage où elles ne se rencontrent pas. On
établit alors un simple empêchementprohibitif. C'est la rai-
son dont s'inspirent les législations qui ne soumettent le
mariage qu'à une seule puissance : c'était le cas du vieux
droit canonique ; c'est le cas de nos législations modernes.

Mais les empêchements prohibitifs se présentent aussi,
historiquement, avec un autre caractère qui fait penser aux
hffes minus quant perfectœ du droit romain. La lex perfecta
était celle qui avait pour sanction la nullité de l'acte fait à
l'encontre de ses dispositions. La lex minus quam perfecta

était, suivant l'expression d'Ulpien, celle « quœ vi'lal nli-
qaid (îeri, et si factani slt non rescindît, sed pœnam injiini/il,
ei qui contra legem facit (i) ». Lorsqu'on avait voulu à Rume
restreindre l'autonomie des individus résultant d'ant-icn-
nes dispositions, par exemple des Douze Tables, on navail
pas osé porter une atteinte directe aux vieilles lois en annu-
lant des actes dont la validilé avait été longtemps incon-
testée. On employa un détour, en punissant celui qui vnu-
lait réaliser ces actes. Tel fut l'efFct des legs minus t/iiam
perfectœ. Le droit canon nous fournit aussi une disposi-
tion du même genre : celui qui a promis sous serment
des intérêts doit les payer, mais il a le droit d'en réclamer
ensuite la restitution (2).

Les empêchements proliibltifs avaient aussi pour résullat
de punir ceux qui avaient accompli certains actes dont la
validité restait d'ailleurs entière. Ceux établis parle pou-
voir royal se présentent avec le même caractère que les
leges minas qaam perjeclœ. Au xvi° siècle, nous l'avons
dit, nos rois ne pensaient pas avoir le droit d'annuler cer-
tains mariages tenus pour valables par l'Eglise. Ils se bor-
naient à édicter des peines contre ceux qui contracteraient
mariage contre les défenses de l'autorité séculière. Ils vou-
laient ainsi restreindre une liberté reconnue par la loi
ecclésiastique, tout en laissant entière cette loi. Ils fai-
saient une hx minas quam perjecta. En cela Ils établis-
saient un empêchement prohibitif. La notion ancienne do
celui-ci esten effet d'avoir pour sanction une peine.

i. Utpieo. Régula, pr. ^ 2.

2, Von Ihering'. Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 'j" i-ilil.
t. IV, p. 107-117.

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Lorsqu'en i556 le roi de France voulut empêcher les
mariages des mineurs contre le g'ré de leurs parents^ il ne
prononça pas de nullité, mais seulement des peines àl'ég^ard
des contrevenants. Le roi n'osait pas invalider ces mariages ;
pour obtenir ce résultat, il s'adressa au Concile de Trente
qui ne lui donna pas satisfaction. Mais le roi avait le droit
de punir ses sujets ; il avait le droit de régler les effets
civils du mariage. Il lui appartenait de permettre aux pères
d'exlîéréder leurs enfants et de révoquer les donations à
eux faites. Il choisit cette dernière sanction en ajoutant à
Texhérédation prononcée par les parents la déchéance
des conventions matrimoniales : le juge pouvait y joindre
(I<'K peines arbitraires. En tout cela, le roi respectait la
législation antérieure comme la loi Furia testamentaria
respectait les Douze Tables. En cherchant par la menace de
piîinrs à écarter ses sujets de la conclusion de certains maria-
ges il établissait un empêchement prohibitif (i).

La disposition de Tédit de février i556 fut confirmée par
Turt. !\i de l'ordonnance de Blois. Cette ordonnance, dans
son art. l\o prescrivait en outre aux curés « de s'enquérir soi-
gneusenient de la qualité de ceux qui se voudront marier.
Kt s'ils sont enfants de famille ou étant en la puissance
d'autrui, nous leur défendons très étroitement de passer
outre à la célébration desdits mariages, s'il ne leur appa-
raît du consentement des pères, mères, tuteurs ou cura-
teurs, sur peine d'être punis comme fauteurs du crime de
rapt. » Nous voyons là apparaître le moyen préventif qui
dans notre droit moderne assure l'observation des empê-

I. F'evTel. Traité de Vabus, 1. V, chap. I, note CF., t. II, p. lo.

— 95 —

chements prohibitifs. Le prêtre refusera son assistance si
les mineurs veulent se marier contre le gré de leurs pa-
rents. Sanction insuffisante sans doute, parce qu'alors sont
possibles les mariages à la Gaumine, mais qui deviendra
plus efficace quand on aura défendu, puis déclari' nuls
les mariages faits en cette forme.

Les ordonnances de nos rois ont, dans la suIIl', continnc
ces deux moyens en vue d'empfichcr le niariai|;i; dt-s mi-
neurs contre la volonté de leurs parents (i). RJIes onl
étendu les peines civiles en faisant encourir de plein droit
l'exhérédation et la déchéance des conventions malrimonia-
les. Klles ont, d'autre part, précisé les devoirs du euro qui
doit refuser son concours au mariage des mineurs et n'clier-
chersi ceux qui se présentent à lui pour faire liénir liuir
union ne fe trompent point sur leur âge. Nous verrons ulté-
rieurement que la jurisprudence alla plus loin on aiinicl-
tant la nullité des mariages contractés par les mineurs sans
le consentement de leurs parents.

L'obligation imposée aux prêtres par les ordonnances de
ne point participer Aces mariages était généralemeiil obser-
vée, car elle se trouvaitconforme aux ioisde l'Eglise. Celte-
cî reconnaît aussi l'existence d'un empêchement jiroliibi-
lif dans notre hypothèse. Le chapitre </e rejhrinatione
matrimonii dit en effet que l'Eglise a toujours délesté et
prohibé ces mariages. Nos rois en punissant ceux (jui les
contracteraient se conformaient donc aux vues de l'Ei,f|ise.
Cela explique pourquoi leurs décisions furent assez facile-
ment acceptées.

I. Ordonaance de iGzg, iirt. i6g ; Héclaralion de i63g, «.ri. -i : urrèi du
Conseil d'Etpt du i3 décembre 1681 ; édii de mars 1697.

— oe-
il se produisit cependant des résistances. Fra Paolo Sarpi
nous rapporte que le pape Paul IV se plaignit que dans l'édit
de I55G, le roi mettait la main sur les sacrements et qu'il
déclara qu'il fallait remédier par un concile à cet abus (i).
L'historien a d'ailleurs le tort de présenter cet édit comme
cassant les mariages contractés par les mineurs sans le con-
sentement de leurs parents.

Une autre protestation émana du pape Grégoire III et fut
dirigée contre l'ordonnance de Blois. Nous avons déjà eu
l'occasion d'en parler. Pierre Pithou (2) qui y répondit,
déclara que l'art. l\i ne faisait que reproduire la disposition
fort sage de l'ordonnance de i556qui avaitété «grandement
louée et suivie par les autres nations. » Il ajoutait en faveur
de Tordonnance qu'il ne s'y agissait que d'exhérédation et
que cette matière était purement civile et temporelle. Remar-
quons toutefois qu'il est possible de mettre Pithou en con-
tradiction avec lui-même. Dans une dispute relative à la
faculté d'exhérédation (3), il répond aux ordonnances de
i556 et de 1579 par « Tautorité d'Innocent III qui n'est pas
petite et qui a toujours été estimée de grand poids^ non
seulement aux écoles mais aussi au Palais, qui dit que
non valet statntum qnod punit contrahcntem matrimonium
cumjilio sine consensu par entuni^ quia matrimonium et dépen-
dent ia ex eo sunt ecclesiasticifori ; unde si agatur ad panam,
episcopus inhibere potest ne petatur, cum nihil contra canones
actum sit. »

Mais ces principes formulés vers la fin du xii® siècle par

1. Fra Paolo Sarpi, op. cit.^ liv. V, p. 386, 887.

2. Divers opuscules tirés des mémoires de Loisel, etc., p. 343-352.

3. Divers opuscules tirés des mémoires de Loisel, etc., p. 38i.

— 97 —

Inaocenl III n'avaient plus cours au milieu du xvi". L'Ë^lise
el l'Elat se trouvaient d'accord pour prohiber les mariages
contractés par les mineurs contre le gré de leurs parents el
les protestations de la l'apaulé furent vaines. L'édit de i556
reçut l'approbation de tous, ainsi que l'atteste Pasquier. Des
dispositions analogues furent prises par un édît du duc de
Lorraine du i4 septembre 1072 et, pour la Franchc-Conilé,
par un édit de Philippe IV, roi d'Espagne, du n^ iniil
1623(1).

On peut rapprocher de ces peines la privation d'cll'els
civils dont certains autres mariasses furent frappés, l.a (Iccla-
ration de 1639, dans ses art. 5 et 6, portait la peine de pri-
vation des successions contre les enfants nés d'un mariage
tenu secret, d'un mariage in eatremis après concubinage,
ou du mariage d'un mort civilement. Comme il était naturel

I. Code matriinonial, I. I, p. aia, 2i3 cl ïili. IJcs (lispoEitinas sEm-
blables avaicDt clé prises pour les Pays-Bas par Charles-^uint, ilaus un
édil du 4 octobre i;')4o renouvelé par Philippe IV' le 29 novetubrc t0ï3.
Va édit du 4 août itïga vÏDt augmenler la sévérité des sanclions. Maric-
Théréso, par un édil de juin 1778, cliercha aussi à empêcher les maria-
ges des enfants de famille conlraclés sans le consentement de leurs
parents eu exigeant la mention de ce roascnlemeni dans l'ocle de
mariage. Les peines qu'avait établies Charlcs-QuJnl furenl g;énéralisces
pour tout l'Empire par un édit de Ferdinand II du 24 août 155». I'H édit
du 7 septembre 1708 en augmenta la portée. Friedberg, Das Ilec/it der
Eheschliessung , p. 70, i4o, i4i, -ISo, "jfii. — En France, même avant
l'édil de i550, certaines coutumes punissaient ces mariages. Coutumes
de Bourbonnais rédigées en i5oo, l. 12, art. 8, de Labourl rédigée» en
i.'ii4t t. 12, art. io-i5, de Bretagne rédigées en i58o, art. 4o^i ^'J^'- Cpr.
Ordonnances de la ville et cité de Metz et pays Messin publiées en i564,
art- 111-11.'); coutumes du bailliage d'Epioal pifbljées en 137g, t. III,
art. 17, des trois bailliages de Lorraine publiées en i594i nrl. 18-20, de
la ville et cité de Metz el pays Messin publiées en iOi3, t. I, nrl. iTi. de
la ville de Bruges publiées en illii), t. 3o, art, 3i, de Bruxelles publici's
en 16.9, an. 4i,4;{.

- 98 —

de punir les premiers coupables, c'est-à-dire les époux^ on
étendit cette disposition à leurs conventions matrimo-
niales (i). On indiqua par une formule brève la peine
attachée à ces mariages en disant qu'ils étaient privés d'effets
civils.

A l'égard du mariage du mort civilement, c'était simple-
ment l'application des principes. Celui que frappe la mort
civile n'existe plus aux yeux de la loi. Il n'a plus de patri-
moine et ne peut ni acquérir ni transmettre des droits.
CommeTEglisenereconnaftpas cette incapacité, son mariage
est valable quant au lien. Ce mariage ne pourra pas produire
d'effets civils. L'ordonnance de 1639 ne visait expressément
que le cas d'un mariage contracté après que la mort civile
avait été encourue. La solution étant conforme aux prin-
cipes devait s'appliquer même au mariage antérieurement
contracté. Survenant la mort civile, la communauté était
dissoute et la succession du condamné ouverte. Le mort
civilement ne pouvait plus avoir de biens car il était censé
ne plus exister. Mais, pendant sa vie, son conjoint ne pouvait
contracter un autre mariage.

La privation d'effets civils frappant le mariage tenu
secret et le mariage in extremis présente une certaine ana-
logie avec un empêchement prohibitif. Nous trouvons là
une peine attachée à la conclusion de certains mariages.
Pratiquement, ceux qui voudront échapper à celte peine ne
contracteront pas de semblables unions. Cependant, l'ana-
logie avec Tempêchement prohibitif n'est pas complète. Ce
dernier suppose un vice qui affecte le mariage au moment

I. Denisart, Collection des décisions nourelles, yo mariage, t. III,
p. 289.

de sa formation. A raison de ce vice, le législateur cherche
à détourner les individus de la conclusion de telles unions ;
si cependant le mariage est conclu, une peine est encourue,
mais il produit en principe ses effets. Pour le mariage tenu
secret, au contraire, il n'y a pas de vice ab inîtio, car on ne
peut considérer comme telle la simple intention des parties
de ne pas faire connaître le mariage qui les unit. Le vice est
postérieur à la célébration qui, par hypothèse, est régulière
et nullement clandestine. Au moment de la conclusion de
ce mariage, on ne peut savoir si les déchéances léçalcs
seront encourues, car si les parties ont bien à ce moment
l'intention de tenir leur union cachée, elles peuvent, dans
la suite, ne pas réaliser ce dessein (i).

Pour le niariBi^e in extremis après concubinage, il y a
bien un vice initial. Mais le but visé parraulorilé séculière
n'est pas d'empècber ces mariages. On a voulu — et cela
pourrait être dit du mariage secret — protéger les familley
contre les conséquences pécuniaires de ces mariages plutôt
que punir ceuxqui en contracteraient. L'ordonnaiire de i(i3y
n'établit expressément une déchéance qu'à réi,^ard des
enfants nés de ces unions ; la jurisprudence a appliqué la
privation d'effets civils dans les rapports entre époux. Cette
sanction se trouve à elle seule atteindre pleinement le but
visé : les familles seront à l'abri des réclamations de l'autre
époux ou des enfants. Il était inutile pour cela de louchci' à
la validité même du mariage ou d'empêcher ta formation

npliKée

1. Une

bulle de Beooil XIV, eo

1741, élablil uDe forme si

pour le.
op. cit..
usilée da

mariages que les épou
. 11, p. 198-200. Mais il n
QS notre ancicD droit.

nemble pas que cette forni

— 100 —

de celui-ci. Le mariage secret tranquillisera ceux qui ne
veulent ni avouer leur union, ni vivre en concubinage; le
mariage in extremis viendra réparer les fautes passées et
rassurer la conscience d'un mourant. Il était inutile dans le
but que Ton poursuivait de prescrire dans ces cas le refus
d'assistance du prêtre : de plus, le clergé ne se serait proba-
blement pas soumis à une telle règle. Il lui était impossible
de l'observer pour les mariages secrets dont le vice est pos-
térieur à la célébration. Il ne Taurait pas admise à Tégard
du mort civilement dont il ne reconnaissait pas l'incapacité.
Il n'aurait pas voulu montrer tant de rigueur au mariage in
extremis dans lequel il voit la réparation des fautes passées
et qui est parfois la condition de l'absolution d'un mourant.
En prononçant une privation d'effets civils, le roi ne tou-
chait ni à la formation ni à la validité du mariage, du moins
en apparence. Il faisait l'usage le plus large de son droit
de régler les effets civils en les supprimant. Certains défen-
seurs du pouvoir de TEglise sur le mariage considéré quant
au lien lui reconnaissaient le droit de prononcer ainsi (i).
Nous avons déjà vu que l'auteur des Observations sur le livre
de Launoy y voyait Tcxercice normal de ses attributions et
disait même qu'en cela le pouvoir séculier établissait un
empêchement dirimant. Il nous semble qu'une telle préro-
gative excède le simple droit de régler les effets civils. Si,
en. effet, TEglise seule a le droit de régler le mariage quant
au lien, le pouvoir séculier doit accepter complètement les
décisions qu'elle donne. Il doit traiter d'égale façon tous
les mariages reconnus valables par l'autorité ecclésiastique.

I. Voy. Gasparri. Traclatns canonicus de matrimonioy t. I, n*^ 279,
p. 1C7.

— 101 —

Il peut seulement régler les effets civils d'une fa(;on géné-
rale et applicable à tous les mariages sans distinction. S'il
en prive quelques-uns d'eflels civils, leur validité ne restn
plus entière. Leur formation se trouve gênée. Le roi pose
ainsi implicitement une défense de contracter ceitains
mariages avec des peines comme sanction. C'est là qiiel(|ue
chose d'analogue aux empêchements prohibitifs.

Le mariage privé d'effets civils restait valable en soi et
mettait obstacle, pendant sa durée, à une autre uniuii. Mais
ce système était plein d'inconvénients et d'incerlîliidfs. Il
était difficile parfois de déterminer où s'arrêtaient les effets
civils. On se demandait, par exemple, si un mariage in extre-
mis après concubinage donnait à la femme la qualité
d'épouse. Le Parlement de Toulouse, par arrêt du fî septem-
bre 1708 l'admettait et décidait en conséquence qui' le legs
à elle fait par son mari était valable. Mais des auti'iirs con-
testaient celte solution. Le même arrêt décidait que les
enfants n'avaient pas été légitimés par ce mariage el que le
legs à eux fait devaitètre réduit aux aliments (i). Suintions
peu satisfaisantes si on les compare entre elles. En sens
contraire, Pothier parlant des mariages privés d'effets civils
dit que ce sont de véritables mariages : les enfants qui en
naissent ne sont pas bâtards « et ils sont en conséquence ca-
pables d'être promus aux ordres sacrés et aux bénéfices. » (y)
Le jurisconsulte d'Orléans n'est plus là sur le domaine des

1. BerlhoD, Décisions de droit eioU, canonique et français, v" m
p. 489.

2. Polhier, Contrat de mariage, n" 436. — Cpr. arrêl ilu Pîir
de Paris, août 1662. Code matrimonial, l. II, p. 714. — Coni'lus
l'avocat générai Le Bret. Code matrimonial, l. II, p. 73o.

— 102 —

effets civils puisque l'aptitude aux ordres sacrés et aux béné-
fices est une matière ecclésiastique : mais il nous montre
ainsi combien ce système était fécond en contradictions.

Ce système avait été suivi par nos rois parce qu'ils ne pen-
saient pas avoir le pouvoir d'établir des empêchements diri-
mants à des mariages que l'Eglise tenait pour licites et
valables. Pour que, dans notre ancien droit, le pouvoir
séculier ose annuler des mariages, il faut qu'il ait devant
lui l'exemple de l'Eglise, qu*il se présente comme appliquant
— d'une façon plus ou moins exacte — un empêchement
déjà admis par l'Eglise, ou qu'il soit poussé par des motifs
politiques pressants. Autrement nos rois ne touchent pas au
lien du mariage et se bornent à établir des empêchements
prohibitifs.

C'est de cette façon qu'une déclaration du i6 juin i685
interdit aux Français de se marier en pays étranger sans
permission expresse du roi. Des ordonnances du 1 1 août 1 7 16,
du 20 juillet 1726 (art. i*'), du 25 août 1728 défendirent
aussi aux Français de se marier dans les échelles du Le-
vant sans permission du roi. Un empêchement prohibitif
fut établi au mariage des militaires par les ordonnances
du i5 décembre 1681, du i*' février i685, du 3 septem-
bre 1718, du 7 octobre 1724. Plusieurs de ces textes défen-
daient aux aumôniers militaires de célébrer ces mariages.
Le Code noir, dans son art. 6, interdisait aux sujets blancs
du roi « de contracter mariage avec les noirs à peine de
punition et d'amende arbitraire »,et aux curés de les marier.
C'est là un empêchement avec le double moyen, préventif
et répressif pour assurer son observation. On peut s'éton-
ner que le roi ait fait défense aux curés de célébrer de tels

— 103 —

mariages, car la difFérence de couleur ne constitue pas pour
l'Eglise, un obstacle au mariage.

L'Eglise avait aussi établi des empêchements prohibitifti
lorsque la nullité lui avait paru une sanction trop forte.
Au XVIII* siècle, une certaine doctrine lui refusait le droit
d'établir des empêchements dirimants. D'autres auteurs,
tout en lui reconnaissant ce droit, pensaient qu'elle ferait
mieux de ne pas l'exercer. Mais on admettait de sa part
l'établissement d'empêchements prohibitifs. La sanction
répressive de ceux-ci devait consister en des censures
ecclésiastiques : on insistait sur le droit pour l'Eçlisc d'en
prononcer. Quant au moyen préventif, il semblerait qu'on
dût le rencontrer toiijours. Le prêtre refusera son concours
à un mariage que l'Eglise réprouve : son intervention active
étant devenue nécessaire, le mariage ne pourra pas être
contracté. Ce droit de refus était en effet généralement
reconnu au curé par nos anciens auteurs, ainsi que nous
l'avons vu. Mais il y avait à compter aussi avec l'intervention
du Parlement qui, sur appel comme d'abus pouvait exami-
ner si ce refus était bien fondé.

L'Eglise au xviii' siècle n'a pas établi de nouveaux empê-
chements prohibitifs. Les refus de célébration n'interve-
naient — en dehors des empêchements anciens — que lors-
que les futurs époux n'étaient pas dans les dispositions
nécessaires pour recevoir avec fruit le sacrement. Sil'Eglise
avait été amenée à réprouver certains mariages d'ailleurs
valables et admis sans restriction par l'autorité séculière,
elle aurait créé un empêchement prohibitif. Cumme les
leges minus quant perfeclœ, celui-ci serait intervenu dans le
but d'empêcher la loi ancienne de produire ses effets, tout

— 104 —

en la laissant subsister. La situation aurait été la même
qu'au xvi" siècle, sauf à en renverser les termes. La garde
des lois anciennes avec le droit de les modifier était passée
de l*EgIise à l'Etat : l'autorité ecclésiastique devait recou-
rir aux moyens détournés pour introduire des règles nou-
velles.

En face des empêchements prohibitifs, nous avons placé
les empêchements dirimants qui ont pour sanction lae^nul-
lité. Au xvi' siècle, il était reconnu par les catholiques que
l'Eglise avait le droit d'établir des conditions irritantes de
mariage. Le Concile de Trente usa de ce droit dans la session
XXIV. Sans revenir sur l'empêchement de clandestinité,
nous aurons à rechercher comment ces règles du Concile
furent adoptées en France.

Le Concile ne fut pas reçu en France et les lettres paten-
tes du 22 janvier 1574 qui reproduisaient ses règles sur le
mariage ne furent pas enregistrées par les Parlements. Le
Clergé, dans ses règlements, prescrivit l'observation des
empêchements, tels qu'ils avaient été déterminés dans la
session XXIV. C'est ce que firent les Conciles de Reims
en i564, de Rouen en ï58i, de Reims en i583, de Bor-
deaux en i583, de Bourges en i584, d'Aix en i585, de
Narbonne en 1609 et l'assemblée du Clergé convoquée à
Melun en iSyg (i).Les règles du Concile de Trente furent
suivies sans réception expresse de la part de la royauté,
car on les trouva favorables. Elles avaient en effet pour
résultat de restreindre les empêchements (2). 11 arriva qu'en

1. Mémoires du clergé , t. V, p. 655-688.

2. Héricourt, op, cit., ireparlie, chap. XIV, n^ 20, p. 282. — Pot hier,
op, cit,y n® 198.

— 105 —

fin de compte, le Concile, quoique non reçu, fui applique
en France. Pour partie, c' triait le résultat des ordonnances
royales; pour partie c'éfail l'efFet de la coutump. Nos
anciens auteurs faisaient parfois remarquer que le Concile
s'appliquait en France comme le droit romain. En nialii'-rc
canonique, il était la raison écrite.

Il y eut cependant des divergences. En dehors de la rlan-
deslinilé, le Concile de Trente créa un nouvel eniin''cli(.'-
ment dirimant. Le chapitre VI, session XXIV déclara nul
le mariage contracté entre le ravisseur et la personne ravie
pendant que celle-ci reste en la puissance du ravi.sseiir.
Mais le mariage devient possible lorsque la personne ravie
a été " a raptore separatn et in loco tuto constitiilit ». En
France ces règles furent reproduites par l'ordonuiNK^e de
1639, art. 3, qui ajoute qu'au cas de mariage après mise en
liberté de la personne ravie, celle-ci, et les enfants à naître
du mariage seront incapables de tontes successions ain^i
qu'il aété ordonné pour les personnes ravies par snLorria-
tion. L'empêchement dirimant de rapt fut admis en f'rancc
parce qu'il constituait un retour à l'ancienne discipline.
Nos légistes qui, contre les prétention.s de l'Ea^lise, se récla-
maient toujours des anciens usages, ne devaient ])iis y élre
hostiles.

Ils y furent même plus favorables que les canonisiez, car,
par l'interprétation, ils lui donnèrent une plus uruiiilc
extension. L'interprétation qui prévalut sur le texte du Con-
cile futqu'il supposait un enlèvement matériel exécuté avec
violence. La jurisprudence française admit une notion plus
large et jugea que des manœuvres dolosives suffisaient
pour qu'ily eût rapt. D'après elle, rempêchement existait

— 106 —

en cas de rapt de séduction. Elle se fondait sur ce que I<
rapt de violence et celui de séduction étaient punis de^
mêmes peines. Elle pouvait invoquer que Gratien n'exigeait
pas pour le rapt que violence eût été faite à la personne
ravie. On cherchait aussi à montrer que cette interpréta^
tion n'était pas contredite par les termes du Concile de
Trente (i).

Mais, à ce dernierpoint de vue, n'aurait-on pas pu objec-
ter à nos léi^istes que l'interprétation du Concile ne leur
appartenait pas, mais était réservée à une Congrégation de
cardinaux spécialement instituée à cet effet ? En bons gal-
licans ils eussent répondus que le Concile de Trente n'étant
pas reçu en France, ils n'interprétaient ses décrets qu'en
tant que ceux-ci formulaient Tancienne discipline de
l'Eglise. Or cette discipline, il appartenait de l'interpréter
en France au Clergé français et aux Parlements sans qu'il y
eût à demander sur les points litigieux l'avis de la Congré-
gation du Concile.

Cette façon d'entendre le rapt fut appliquée aux mariages
contractés par des mineurs contre le gré de leurs parents.
Nous verrons plus loin comment, sous le couvert du rapt
de séduction, la jurisprudence séculière arriva à créer pour
ce cas un nouvel empêchement.

L'ordre historique nous impose de parler auparavant de
l'affaire du mariage de Gaston d'Orléans (2). C'est alors en

1. Gerbais, o/). c/ï., p. 5ii et s. — Esmein, op» cit,, t. I, p. Sgi-SgS
t. II, p. 2^9 et s.

2. Mémoires du Clergé^ t. V, p. 698-7 1 3. — Code matrimoniaU t. H»
p. 786-814. — Mémoires de Richelieu^ 1. 26, dans la Collection Petitoty
2® série, t. 28, p. 62-75, 478-482, t. 29, p. 166-170. — Glasson, Le ma-
riage de Gaston d* Orléans avec Marguerite de Lorraine,

— 107 —

effet que fut pour la première fois admis nettement que k;
roi avait le droit d'établir un empêchement dirimant.

Gaston d'Orléans, frère de Louis XIII avait épousé Mar-
guerite, fille du duc de Lorraine aveclequel le roi dePrunce
était en rivalité, Louis XIII n'avait pas consenti au mariiigi': ;
pour ne point laisser dans la famille de son ennemi un
prince du san^ royal qui pouvait prétendre à la succession
de la couronne, il voulait faire casser ce mariage. Il saisit
le Parlement de Paris et celui-ci, par arrêt du 5 septembre
i634, sur les conclusions de Jérôme Bignon déclara " le
prétendu mariage de M. le duc d'Orléans, fils de France i^l
frère unique du roi, avec la princesse Marguerite de Lor-
raine non valablement contracté u. (i)

Gaston d'Orléans contesta la valeur juridique de retli-
décision. Il disait que l'autorité ecclésiastique seule aurait
pu la rendre. Aussi le roi pour donner plus d'autorité à la
déclaration de nullité, saisit de la question l'assemblée iln
Clergé de i635. Il lui fit demander : « Si les mariages .les
princes du sang, qui peuvent prétendre à la succession de
la couronne et parliculièremenl de ceux qui en sont les ]ihts
proches et présomptifs héritiers, peuvent être valables et
légitimes s'ils sont faits non seulement sans le consente-
ment de celui qui possède la couronne mais en outre emi-
tre sa volonté et sa défense », Le Clergé ne voulut pronon-
cer qu'après avoir rei^u l'avis des théologiens les plus
réputés. Les docteurs de la Faculté de Paris et lestliénln-
giens de treize ordres religieux opinèrent pour la nul] i lé du
mariage. Sur le rapport de l'évoque de Monipellier, Fasse rn-

I. Code matrimonial, i. II, p. 79a.

— 108 —

blée décida que « les coutumes des Etats peuvent faire que
les mariages soient nuls et non valablement contractés
quand elles sont raisonnables, anciennes, affermies pai
une prescription légitime et autorisées de TEçlise ». E\U
reconnut que la coutume de France exigeait pour la vali-
dité du mariage des princes du sang, le consentement du
roi, et que cette coutume était autorisée par l'Eglise.

Le 26 août i635, Gaston d'Orléans fit une déclaration
dans laquelle il reconnut la nullité^ de son mariage. Mais
en décembre i636, il demanda au roi de donner son appro-
bation à ce mariage ou d'ordonner que la question de vali-
dité serait jugée. Enfin, en février i637, Louis XIII donna
son consentement au mariage de son frère avec Marguerite
de Lorraine. Le mariage fut célébré à Meudon le 26 mai i643
et l'archevêque de Paris qui reçut les consentements, pro-
nonça Tunion en modifiant la formule usitée de la façon
suivante « Ego vos in matrimonium conjnnffo, in quantum
opus est, ))

La nullité prononcée par le Parlement et confirmée en
quelque sorte par rassemblée du Clergé fut souvent invo-
quée dans la suite par ceux qui défendaient le pouvoir du
prince sur les empêchements dirimants. Cette affaire eut
une grande influence sur le développement de la doctrine
des droits de l'Etat. Elle a poussé les juristes à étudier ces
questions dans le sens de la défense des droits du prince.
Elle a donné du crédit à la distinction entre le contrat civil
et le sacrement de mariage, le premier étant considéré
comme la matière du second. L'évêque de Montpellier,
devant l'assemblée du Clergé avait posé comme un principe

— 109 —

cette distinction (ij. Il ajoutait « que les mémescondilioits
qui forment la perfection du contrat civil, les mêmes for-
ment la perfection du même contrat en qualité de sacre-
ment, comme aussi les mêmes défauts qui rompent le
contrat civil, les mêmes contribuent à la dissolution du
même contrat comme sacrement. » Analysant l'opinion
des docteurs qui avaient été consultés, il montrait les ar;ïii-
ments invoqués en faveur du droit potir les rois de créiT
des empêchements au mariage. Ce sont ceux que repren-
dront plus tard les civilistes.

Malgré des affirmations de doctrine parfois liardii's, il ne
faudrait pas croire, pensons-nous, que l'opinion coinnuine
fût alors favorable au droit pour les princes d'établir des
des empêchements dirimants. Sans doute l'empèchenu-iil
résultant des défauts de consentement du roi — s'il exisic
alors — a été crée par l'autorité séculière. Mais on invoipie
qu'il est de création ancienne. C'est une coutume alfermie
par une longue prescription. Cette ancienneté conslilue à
elle seule une autorité pour l'esprit traditionnaliste des llié-
logiens et des juristes.

On invoque aussi que celte coutume est autorisée di' l'E-
y/ise. La décision du Clergé insiste sur ce point. C'est ijii'aux
yeux de beaucoup il devait être capital. Une couliinie
ancienne, qui a reçu l'approbation de l'Eglise c'est bien un
peu une loi ecclésiastique. Si, en conséquence de celte enii-
tume les mariages des princes contractés sans le lunseu-
tement du roi sont nuls, ce ne sera pas par l'effet de la jmis-
sance du prince, mais plutôt par celle de l'Eglise.

1. Procéx-verliaitJ: des assemblées du Clergé, I. Il, Pièces jii';ii(i<';iii-

— 110 —

Au point de vue juridique pur^ on ne saurait voir dans
l'alFaire du mariage du duc d'Orléans un précédent bien déci-
sif en faveur du droit pour les rois de faire des lois irritan-
tes en notre matière. Ce fut avant tout une question poli-
tique. La qualité des parties^ la cause de nullité invoquée,
la juridiction saisie, la procédure suivie, le recours posté-
rieur à l'assemblée du Clergé pour confirmer les solutions
du Parlement, tout l'indique. Or ce n'est pas dans les ques-
tions où l'intérêt politique entre pour une si grande part
qu'il faut rechercher la stricte application des règles du
droit.

S'il n*apparait pas de protestations contre la solution
admise, c'est qu'on craignait de passer pour rebelle au roi.
Mais dans le fond, il semble bien que tout l'appareil judi-
ciaire dont on s'était entouré ne fit pas illusion. Le cardinal
de Richelieu sentant bienquelasolutiondonnéen'étaitpasà
l'abri de la critique fit des instances auprès du pape pour
l'amener à reconnaître la nullité du mariage de Gaston d'Or-
léans(i). Gefut en vain. Urbain YIII se conformant exacte-

I. Après Tarrêl du Parlement, « les ministres du Roi... tirent repré-
senter au nonce du pape, que de tout temps le Parlement était en pos-
session de prononcer en certains mariages faits contre les ordonnances
non valablement contractés, ce qui ne touche en aucune façon le
mariage comme sacrement; mais seulement comme contrat civil;...
Qu'il y a celte différence entre le tribunal ecclésiastique et les cours de
parlement, que le premier, dissolvant un mariage le déclare et pro-
nonce nul, ce qui va au sacrement, et les cours disent seulement non
valablement contracté, ce qui ne touche que le contrat ». Richelieu,
op. cit., 1. 26, t. 28, p. 74. — Après la décision de rassemblée du Glerg-é,
le pape en fit témoigner par ses nonces quelque mécontentement au
roi de France. Celui-ci envoya l'évêque de Montpellier donner des
explications au Saint Siège. Cet évêque, s41 en faut croire Richelieu,
«t dissipa toutes les menées que les Espagnols faisaient pour faire trou-

— m —

mentàla doctrine de l'Eglise telle' que l'avait formulée leCcm-
cile de Trente refusa de regardercomme invalide un niaringf
contracté suivant les règles canoniques. Il ajoutait (] uc s'il
était contraire aux lois du royaume, on pouvait le déclarer nul
quantaux effets civils, mais non loucher au sacrement ( i).

Les théologiens qui opinèrent pour la nullité du mariage
conservaient encore, peut-on penser, quelque doute dans
l'esprit. Ils ne reconnaissaient pour la plupart t'cfVct irri-
tant aux coutumes admises en France, qu'en pren;m( soin
d'ajouter qu'elles étaient « autorisées de l'Eglise », Enfin ne
peut-on pas voir l'indice d'une hésitation dans ce fait que
sur treize ordres religieux, neafjugfent utile de déclarer
expressément qu'ils soumettent leur opinion au ju^'enienL
de l'Eglise catholique ?

L'archevêque de Paris lui-même ne paraît pas beainunp
plus persuadé de l'efficacité de la procédure suivie cl di' in
valeur de la solution quand, le mariage étant célélné à
nouveau en t643, il ajoute à la formule d'union : » in
qaanlam opus est » .

Si la raison d'étal n'avait pas influé sur les esprits, le
clergé n'aurait probablement pas reconnu au roi It; droii
d'établir des empêchements dirimanls même avec les atté-
nuations qu'il ajouta. Mais plus tard les civilistes invo-
queront la solution donnée sans s'attacher aux circimslances
particulières de l'affaire. De cette fai;on, la queslion dn
mariage du duc d'Orléans aura poussé à la reconnaissance

Li pape ce qui setail passe sur ce sujet ». Riah
cit., 1. ay, t. 38, p. 476-481; I. 93, t. 29, p. 166-170.

I. Procés-verbaux des assemblées du Clergé, l. \\, p. 867, 1

— 112 —

des droits de la puissance séculière pour la fixation descon
ditions irritantes de mariage.

Le pouvoir royal a beaucoup hésité à user de ce droit
(^uant aux Parlements, ils n'arrivèrent à exiger le consen
tement des parents au mariage des mineurs, comme con<
dition irritante, que par un détour et par Textensiou de h
notion de rapt. Ce fut sur ce point qu'il y eut Toppositioii
la plus nette entre la doctrine ecclésiastique et la doctrine
civile.

Nous avons dit que les rois de France avaient frappé de
peines civiles les enfants de famille qui se mariaient contre
le gré de leurs parents. A partir de l'ordonnance de 1679, ils
y joignirent des peines criminelles contre ceux qui auraient
suborné des enfants de famille et contre leurs complices.
Ceux-ci étaient punis comme fauteurs du crime de rapt.
L'ordonnance de 162g allait même plus loin ; d'après son art.
16g, ces mariages devaient « être déclarés nuls et de nul
effet et valeur^ comme non valablement ni légitimement con-
tractés ». Il est difficile de dire si elle a eu en vue une nul-
lité quant au lien ou une simple privation d'effets civils ;
rénumération qui se trouve à la fin de l'article nous ferait
pencher vers la seconde solution (i). Du reste, cette ordon-
nance étant promptement tombée en discrédit ne fut invo-
quée ni au Palais ni à l'Ecole.

Les autres textes se bornaient à présenter comme un

I. M. Duguil. Etude sur le rapt de séduction^ dans la Nouvelle
revue historique du droite 1886, p. 619, estime qu'il s'agit là d'uDC
nullité et que celle-ci est fondée sur un rapt de séduction présumé. Il
invoque en ce sens que Tart. 169 prononce celte nullité « suivant les
saints décrets et constitutions canoniques ».

— 113 —

rapt au point de vue criminel, le fait d'épouser un t'iifanl de
famille contre le gré de ses parents. Notre ancieniii; juris-
prudence qui admettait comme empêchement diriiiiaiil
le rapt de séduction, tira parti de cette assimiUtiuii. Elle
présuma la séduction dans tous les mariages des mineurs
contractés sans le consentement de leurs parents. Ce fui la
base delà nullité. Cette présomption de séduction résiillait
pour nos Parlements, du système des ordonnances ; il n'v
avait donc pas — en principe et sauf peut-être des sol niions
d'espèce — à examiner si, dans chaque cas particulier, il y
avait eu ou non séduction et quel en était l'auteur. Ce qui
montre que tel était bien le fondement de la pré-snniption,
c'est ce que, lorsque les ordonnances ne pouvaienl Iniuver
leur application, les mariages étaient valables malyié le
défaut de consentement des parents. C'est ce que Jugea le
Parlement de Provence par arrêt du irjuîn lOfja A pro|]us
d'un mariage contracté par un Français à Avignon ( [), La
raison de celle solution étaitquc le Concile de Treul.- rl.nit
seul applicable à Avignon, le consentement des parents n'v
était pas requis pour la validité des mariages des mineurs.

I. ilèmoireê du clergé, l. V, p. Sag-S^i. Nos idées moderDcs >ur lu
conllildes lois ddus fout paraître singulière rcllc décision. Nous ail met-
Ions en effet que la loi qui fixe l'élat et la capacité des peraonnos l'.ïl
leur loi nationale — nous dirions la loi de leur domicile pour notre
ancien droit — ; celle loi leur reste applicable même en pa.v-s èlr^niifer.
La décision précitée applique au contraire la loi du lieu de l'iclf, CcUe
solution s'expliquait peut-être par la confusion alors faiii; euli'p le
mariage contracté par un enfant de famille sans le conHenlcmenl ilc
ses parents et le mariau;e auquel manquaient les formes prescrites. \.)a
donnait le nom de mariau^c clandestin n l'un et à l'autre. — Kriedberii'.
parlant des mesures prises en Autriche et aux l'iiys-lliis vonlrn le

mariage contracte par un mineur san

l'appelle aussi mariage clandestin (hcimiirhe lOlic).

— 114 —

Par application des ordonnances, nos Parlements présu-
maient le rapt de séduction en cas de défaut de consente-
ment des parents. C'était une présomption y wr/.s et de Jure.
Il n'y avait pas à rechercher si, dans chaque cas particulier,
il y avait eu séduction. On signale cependant deux arrêts
qui auraient écarté la présomption : Tun du Parlement de
Paris, du i3 juillet i664 (i), l'autre du 3i mars 1708 et
rendu par la même Cour (2). Le premier s'explique par des
motifs particuliers. 11 s'agissait d'un protestant qui avait
changé de religion pour épouser une catholique : il n'avait
pas obtenu le consentement de sa mère qui était sa tutrice.
Il semble que le Parlement ne voulut pas tenir compte d'un
refus de consentement dû à des motifs d'ordre religieux
qu'il n'approuvait pas. Dans le second arrêt il s'agissait du
mariage d*une veuve sans consentement de ses parents. On
chercha dans les débats à prouver qu'il n'y avait pas eu
rapt. Le Parlement prit sans doute en considération la
qualité de veuve et ne voulut pas suivre l'avocat général
Portail qui pensait que la nullité atteignait aussi bien les
mariages des veuves que ceux des filles. !1 y avait aussi en
faveur du maintien du mariage cette circonstance que les
parents avaient eu connaissance de l'union projetée, de la
célébration prochaine et qu'ils n y avaient pas formé
opposition.

Certains esprits ne se bornaient pas à tirer la présomp-
tion de la teneur des ordonnances ; ils disaient que la nul-
lité résultait de celles-ci sans qu'il y eût à faire intervenir

1. Mémoires du clergé, t. V, p. 833-847.

2. Mémoires du clergé, t. V, p. 1087-1094*

— 115 —

l'idée de séduction (i). Toutefois la conception qui prc^va-
lul fut celle qui fondait la nullité sur un rapide séduction
présumé.

Cette notion avait l'avantage de faire que l'antagonisme
entre les lois ecclésiastiques et les lois séculif^res existait
quant aux résultats seulement et non quant aux principes.
Le Concile de Trente reconnaissait comme valables les
mariages des mineurs, même sans consentement des parents:
les Parlements les déclaraient nuls. Et cependant on pré-
tendait être d'accord sur les principes. La cause de la diffé-
rence était dans l'interprétation extensive de l'cmpéche-
menl de rapt donnée par la jurisprudence.

On a quelquefois admiré ce procédé en lui trouvant
« l'avantage merveilleux de respecter quoique contradic-
toires les décrets de l'Eglise et les lois de l'Etal ». (a) Sin-
gulier respect, pensons-nous, que celui qui consislc à tour-
ner la loi. Aussi bien nos anciens auteurs ne se bornaient
pas, pour éviter la contradiction entre les deux législations,
à dire que l'Etat appliquait ici les mêmes princi[)<;s que
l'Eglise. Ceux qui invoquaient comme fondcinentdc la nul-
lité le rapt de séduction toujours présumé, raisonnaient
comme si la législation séculière avait nettement posé un
nouvel empêchement dirimant. Contre cette règle irritante,
disent-ils, on ne peut invoquer l'autorité du Concile de
Trente, parce qu'il n'a pas été reçu en France. 11 est vrai
que la partie du chapitre l", de reformai ionr matrinumii,
proclamant la validité des mariages des enfants de famille

1. D'Aguesseau. Plaidoyer du 19 juillet 1691; Œuvres, l. 11,
p. 161-164.

2. Duguit, op. cit., p, 620,

— 116 —

contractés contre le gré de leurs parents, avait une certaine
allure dogmatique qui pouvait faire paraître la réponse
insuffisante. Aussi ajoute-t-on qu'en tant que posant une
rè§^le dogmatique, le Concile a simplement condamné Ter-
reur des protestants d'après lesquels les parents ont, de
droit naturel et en l'absence d'une loi positive, le pouvoir
de rendre valables ou nuls les mariages que leurs enfants
ont contracté contre leur gré (i). Or on prétend établir la
nullité sur les lois séculières et non sur le droit naturel.

Si le Concile n'a, dans sa disposition, visé qu'un point
de discipline, on invoque qu'il n'a voulu décider que
quant aux mariages contractés avant sa tenue (2). Pour les
autres, il ne dit rien; il les laisse soumis à la loi des princes
qui peut en prononcer la nullité. Gerbais va plus loin et
déclare qu'à supposer même que le Concile ait voulu parler
des mariages qui seraient contractés dans la suite, on n'au-
rait pas à se préoccuper de ce décret qui n'a pas été reçu
en France (3).

Nos auteurs justifiaient donc théoriquement une diver-
gence entre la législation du Concile et celle des ordon-
nances. Mais nos rois avaient été moins hardis. Ils n'avaient
pas prononcé expressément la nullité ni même établi par
une disposition précise la présomption de rapt dans les
mariages des mineurs. Ils avaient simplement indiqué la
voie dans laquelle les Parlements n'avaient pas hésité à
s'engager. La puissance royale n'était pas en 1679 ni même

1. Polhier, op. cit,j n® 32i.

2. M. Govillard, op, cit., p. 77-79 a utilisé les procès-verbaux du
Concile pour montrer que cette disposition ne visait que le passé.

3. Gerbais, op, cit,, p. 4^^ et s.

— 117 —

rSSg assez persuadée de ses droits pour établir iiu nouvel
empêchement dîrimant. C'est ce qui fait dire à D'Agues-
seau que h si l'ordonnance ne s'est pasexpliquéo plus clai-
rement, on doit attribuer cette obscurité au respect que nos
rois ont toujours eu pour l'Eglise, à la crainti' qu'ils ont
eue de paraître entreprendre sur ses droits: scntinients
dignes de leur piété et de leur religion, mais qui u'cnipê-
chaient pas autrefois les Constantin et les Valentiiiicn de
prononcer la peine de nullité, contre tous les mariaK''s qui
étaient contraires aux lois civiles. » (i)

Mais les auteurs étaient plus hardis. L'annotateur d'Hé-
ricourt réclamait du pouvoir royal une solution nette.
« n serait à souhaiter, disait-il, quenosroîs s'expliq misse ni
d'une manière plus claire et plus précise sur une matière
de cette importance, et qu'ils déclarassent les enfants
mineurs inhabiles à contracter sans le consentement de
leur père, mère ou tuteur, ou du moins sans un arrêt, dans
le cas où les Cours souveraines jugeraient que le refus des
pères et mères fût injuste. » (a)

La nullité des mariages des mineurs ne louchait pas seu-
lement les effets civils mais le lien du mariage lui-même,
L'archevêque de Sens dans son catéchisme sur le mariage,
de 1731 l'avait nié. Il disait que ces mariages n'étaient cas-
sés que quant aux effets civils. Un grand nombre de pn'^lres
refusèrent d'enseigner ces principes. L'archevêque, par un
mandement du6 avril 1789 leur ordonna sous peine de sn.'i-
pense d'enseigner le nouveau catéchisme. Les curés appelé-

1. D'Aguesseau, Plaidoyer du 19 juillet 169t ; Œuvres, 1. II,
p. iG3.

2. Héricoun, op. cil., 3" partie, chap. V, art. II, n" 74, p. 91 .

— 118 —

rent comme d'abus. Le Parlement, par arrêt du 7 septembre
lySg, les déclara recevables dans leur appel et défendit
d'enseigner Tarticledu catéchisme relatif au mariage (i).

C'était bien là un empêchement dirimant nouveau que
n'admettait pas le Concile de Trente. Mais on ne Pavait pas
établi franchement par une loi irritante tirant toute sa force
du pouvoir des princes. On Pavait rattaché tant bien que
mal à un empêchement admisdéjà parl'Eglise et par l'Etat.
Nos rois n'ont-ils donc jamais osé créer en vertu seulement
de leur droit propre un nouvel empêchement dirimant?
Ils en ont établi un pour les mariages mixtes, en 1680 ;
mais ici leur audace n'était pas bien grande, car la règle
nouvelle était édictée dans l'intérêt même de l'Eglise catho-
lique.

Le droit canon prescrit aux catholiques de ne point con-
tracter mariage avec des hérétiques; mais il n'établit qu'un
empêchement prohibitif. Ce fut principalement en vue d'as-
surer l'observation de cet empêchement prohibitif et de
rendre efficace le refus d'assistance du prêtre que le Clergé
de France insista tant auprès du roi pour qu'il punit les
mariages à la Gaumine.

Par l'édit de novembre 1680, Louis XIV alla plus loin.
Il déclara non valablement contractés les mariages entre
catholiques et protestants. Dans le préambule de l'édit, il
invoquait que ces mariages étaient condamnés par les canons
des conciles et qu'il avait voulu empêcher un abus contraire
à la discipline ecclésiastique.

Le fait d'établir ce nouvel empêchement était bien une

I. Code matrimonial, t. II, p. 54 1, 542.

— 119 —

affirmation du pouvoir du roi sur le mariage. Néanmoins
l'Eglise ne protesta pas, car l'édit de 1680 assurait aux lois
ecclésiastiques une sanction plus efficace. Bien plus, l'édil
fui rendu sur la demande du Clergé assemblé en iGSo, A Si-
Germain en Laye (i).

L'édit de r68o ne s'appliqua pas en Alsace où lu condi-
tion des protestants était réglée par des dispositions parti-
culières. Aussi i'empêchemeulde mariage entre catlioliques
et protestants y resta-l-il purement prohibitif. Un édit d'oc-
tobre 168.^ vint le renforcer, tout en lui conservant ce carac-
tère. En cas de contravention, il prononçait le bannissement
contre les parties et des peines contre les ministres qui au-
raient célébré de tels mariages. Une déclaration du if) mars
1774 abrogea cet édit et ordonna seulement de suivre dans,
ces mariages les mêmes règles que dans les marint^es i-ntre
catholiques.

On pourrait penser que nos princes qui hésitaipiil tniit à
établir de nouveaux empêchements dirimants au mariage
des catholiques ont agi avec moins de crainte à IV'giinl des
protestants. Calvin avait dit que ie mariage est soumis aux
princes ; nos rois pouvaient donc, de l'avis même des réfor-
més, le régler sans empiéter sur les droits d'une autre puis-
sance. Cependant on est frappé de la réserve (lu'ils ont
gardée. Ils ont décidé que les protestants seraient tenus

I. Arl. 27 des remontrances ; « Sa MHJesié esl très humblement sup-
pliée (le déclarer uula les mariages qui se feront à l'avenir entre per-
BODDes de différcnle rcligioD. et les enfanls qui proviendront de tels
mariages incapables de succéder es biens meubles eL immeubles de
leurs pères et mères. » Mémoires du clergé, t. 1, p, 1228. — Lu même
demande avail déjà élé formulée par l'assemblée de 1C75. jt/èmoires '/il
clergé, i, V, p. ■jx^.

— 120 —

d'obsener quant à l*eiiipéchemcnt de consanguinité, les
règles admises par TE^i^lise catholique : toutefois ils ont res-
treint à leur égard cet empêchement, leur permettant de
contracter mariage au troisième degré (i). Il futaussi inter-
dit aux protestants de célébrer leurs mariages aux temps
défendus par TEglise (2).

Ce sont là les seules règles édictées par nos rois pour le*
mariage des réformés. Les autres empêchements restaient
chez eux déterminés par leur loi religieuse. C'est ainsi qu'ils
n'admettaient pas ceux venant de Tordre, des vœux solen-
nels et de la parenté spirituelle (3).

Celte réserve observée par le pouvoir royal nous montre
combien il était hésitant à réclamer le droit de régler les
mariages. Déjà nous avons vu que jusqu'à Tarrêt du Con-
seil du i5 septembre 1680, il ne s'était pas fait représenter
dans la célébration du mariage des protestants et que même
dans le système de Tarrêt du Conseil il n'était intervenu que
d'une façon timide. Pour les empêchements dirimants, ce
fut à peu près la même chose. Au lieu de déterminer les
conditions irritantes du mariage des protestants^ comme
ils y étaient invités par les chefs de la Réforme, nos rois se
bornèrent à prescrire l'observation de l'empêchement de

1. Ordonnances du 17 janvier i56i, art. 9; d*aoùt 1070, art. i4; édits
de mai 1576, art. 10; de septembre 1077, art. 16; édit de Nantes
d'avril 1698, art. 28 et art. 4o secret; arrêt du Conseil d'Etat du 18 sep-
tembre 16C4, art. 4o ; déclaration du 2 avril 16O6, art. 4i* Quelques-
uns de ces actes contiennent des dispositions qui déclarent valables les
mariages antérieurement contractés par des prêtres, religieux ou reli-
gieuses convertis au protestantisme.

2. Arrêts du Conseil d'Etat du 16 janvier 1662, du 12 mai 1664.

3. Code matrimoniaL t. Il, p. 845.

— 121 —

consanguinité, en indiquant sa limite. Pour les aulii's, le
pouvoir royal laissa à la loi religieuse protestante li' soin
de les établir ou de les supprimer. Telle est la praii(|i]e sui-
vie auxvi" siècle, à l'époque des édils de pacification (ij.

Plus tard, le pouvoir royai prendra conscience de ses
droits. Mais alors il sera en présence d'une législation du
mariage déjà formée et à laquelle il ne trouvera pas utile
d'ajouter de nouveaux empêchements. Il veitleraseiiliMncnl
à l'observation des empèchemenls de consanguinité et
renouvellera sur ce point les règles des édits de pacifica-
tion. 11 interprétera ceux-ci, comme il le fit dans la tirclaïa-
lion de i663en décidant qu'il n'était pas permis aux prêtres
et religieux de se marier après s'être convertis au jirnics-
tantisme.

Les luthériens d'Alsace, les juifs d'Alsace et de Lurniint'
qui jouissaient d'une situation privilégiée, étaient régis
quant au mariage par leurs lois particulières (2). Le pouvoir
royal ne toucha guère àcette législation. Nous avons cepen-
dant signalé les règles posées en r683 et en 1774 î^i"' les
mariages entre catholiques et luthériens. Ajoutons qu'une
ordonnance du 10 juillet 1784 défendit aux juifs d'.\lsace,
sous peine d'expulsion de se marier sans la permission du
roi : elle ne prononçait pas la nullité.

La décision la plus intéressante rendue à l'égard di's non
catholiques d'Alsace,estpeut-être l'arrêt du Conseil irAlsaïc
du 2(>juin 1722, qui fit « défenses au consistoire de Lanihm
et à tous autres de son ressort, de procéder à la dissolu lion

I. Les princes proteslanls gardèreol aussi la même réserve. Ainsi sp
forma pour les réformés ud droîl miilrimonjal évang-élique.
3. Beauchel, op. cit., p. 67Ç)-683.

— 122 —

du lien du mariage, ni d'y porter atteinte. » (i) Cette déci-
sion est importante, car elle touche au lien matrimonial. Il
en résulte un empêchement dirimant à un second mariage.
Elle était conforme aux instructions données parle pouvoir
royal. En effet, le ministère public cita une lettre de M. de
Barbesieux, secrétaire d'Etat, au consistoire de Strasbourg,
du 24 février 1692, dans laquelle il était dit que Sa Majesté
ne voulait pas que l'on cassât aucun mariage. Cela nous
montre qu*à la Kn du xvii" siècle, le roi de France n'enten-
dait pas rester indifférent au mariage de ses sujets et qu'il
prétendait écarter les règles du droit canon protestant qui
ne lui paraissaient pas bonnes.

Sauf ces quelques règles posées par l'autorité royale, les
mariages des réformés restaient soumis aux lois que ceux-
ci se donnaient. Les Eglises protestantes ne pouvaient se
plaindre du pouvoir royal qui usait en partie seulement du
droit qu'elles lui reconnaissaient de régler les mariages.
Mais il y avait un troisième intéressé qui ne songeait guère
à renoncer à ses droits : c'était l'Eglise catholique. L'héré-
sie des protestants ne lui empêchait pas de voir en eux des
sujets dont la rébellion ne lui avait fait perdre aucun droit.
Quand le Concile de Trente réglait les mariages, il enten-

I. Code matrimonial^ t. I, p. 449» 4^0' — Nous parlons ici de celte
décision parce que nous ne consacrerons pas un chapitre à la dissolu-
tion du mariage, les deux puissances ayant été d*accord pour repousser
le divorce entre catholiques et pour n'admettre que la séparation de
corps. Celle ci, comme nous le dirons au chapitre sur la juridiction, fut
d'abord prononcée par les juges d'Eglise, puis, plus tard, par les juges
royaux. Ajoutons que ce changement dans la compétence eut pour
résultat une admission plus large de la séparation de corps par la
jurisprudence séculière.

dail s'adresser à tous les chrétiens, catholiques ou juiii. El
voilà que par les édits de pacification, les rois de France
laissaient aux protestants liberté presque entière dis rfçler
leurs mariages. N'était-ce pas une violation des droits de
l'Eglise catholique ?

La question ne fait point de difficulté pour ceux qui s'at-
tachent à la doctrine du pouvoir exclusif de l'Etat et n'en
présente pas beaucoup plus pour ceux qui défendent ii la
fois les droits des deux puissances. Elle paraît aucoiilrairi;
bien plus embarrassante au xvi' siècle, à l'époque jin-ini-
des édits de pacification qu'il fallait justifier, quand l'opi-
nion générale voit dans l'Eglise le seul législateur du mariaifc.

Nous avons rencontré semblable difficulté au point de
vue de la célébration du mariage. Nous avons pu l'érarler
en disant que les rois de France qui, en réglant la disci-
pline de l'Eglise gallicane, avaient établi la nécessité de la
présence du prêtre catholique aux mariages, avaient pu
dispenser les protestants de cette condition. Mais dans notre
hypothèse il n'en est plus de même. Les empêchements que
les protestants écartent n'ont pas été établis par les rois de
France, mais par les décrets des Conciles et les Constîtii lions
pontificales : ils étaient depuis longtemps admis danK
l'Eglise. Les dispenses en étaient accordées par les autorités
ecclésiastiques. Il était bien difficile de reconnaître aussi
au roi le droit de dispenser. Si cela pouvait à la riiruiiir
être soutenu pour l'empêchement de consanguinité, il ileic-
nait impossible de le prétendre pour celui des vœux solfij-
nels ou celui de l'ordre. Ces derniers touchaient de Irop
près aux intérêts spirituels de l'Eglise pour que la dis|K;iise
en pût être accordée par un prince temporel.

— 124 -

Pour ceux qui attribuaient à Tautorité ecclésiastique tous
les pouvoirs sur le mariage, nos rois, en reconnaissant aux
protestants la faculté de déterminer les empêchements diri-
mants, violaient les droits de TEglise catholique. L*atteinte
était aussi grave que si le pouvoir royal avait lui-même réglé
les mariages. Si le roi de France agit ainsi, c'est que, ne
pouvant anéantir Thérésie, il dut traiter avec elle. II dut
faire aux protestants une situation acceptable et notamment
ne pas soumettre leurs mariages aux lois de l'Eglise catho-
lique. Comme il ne pensait pas que dans son pouvoir tem-
porel rentrât l'autorité sur les mariages, il laissa aux
protestants le soin de régler les leurs comme ils l'enten-
draient, en leur imposant seulement quelques règles consi-
dérées comme essentielles. S'il avait eu alors une conscience
plus nette de ses droits, il aurait pris en main la législation
du mariage. Les protestants n'auraient vu là que l'applica-
tion des principes posés par Calvin. L'Eglise catholique
aurait peut-être été favorable à un système qui lui laissait
toujours l'espoir d'influer, par ses conseils, sur la législa-
tion du mariage des hérétiques (i).

I. Les assemblées du Clergé demandèrent au roi de veiller à Tobser-
vation des empêchements qu'il avait imposés aux protestants. C'est ce
que fit l'assemblée de 1675. Mémoires du clergé ^ t. V, p. 722-724.

CHAPITRE IV

A raison du très grand nombre d'empèchemenUà inariae;f'
admis dans noire ancien droit, les dispenses y unt joué nn
rôle important. Accorder une dispense de muria^'e, (.-Vst
écarter dans un cas particulier l'application d'un cniiir'clie-
luent dirimant ou prohibitif. Il est naturel que li' pouvoir
de dispenser de l'exéculion d'une loi appartienne à lïmln-
rilé qui l'a établie. De cette façon la dispensa apparatl
comme une loi spéciale qui, dans un cas particulier, écart'.-
l'application de la loi générale. Mais ce système ne |niitvaîL
être rigoureusement suivi dans noire ancien dniil. On ne
pouvait demander à un concile œcuménique hi Jjs|)ciisi-
des empéchenienls établis parle Concile de Tj-enli;. On dnl
donc se borner à dire que les dispenses seraieni aciiuiK'eh
par des autorités de même ordre que celles qui avaient tréé
l'empêchement. La dispense des lois établies par t'Eirlisc
fut accordée par les évéques ou par le pape. Quant aux
empêchements établis par l'Etat, la dispense en fui accurdéc
par l'autorité séculière. A raison du petit nomlni' ih- ces
empêchements et du peu de dispenses qu'on en iicninhiit,
c'était d'ordinaire le roi qui statuait. La dispensi- avait là

. IM

— 126 —

conservé son caractère d'acte législatif. Le prince en l'accor-
dant n'avait — tout en respectant les principes supérieurs
du droit naturel — qu'à s'inspirer de l'utilité de la décision
à rendre : il avait la même liberté que lorsqu^il portait
une loi nouvelle ; pour employer l'expression autrefois usitée,
il statuait selon son bon plaisir. Aux yeux des gallicans^ le
pape et les évèques en accordant des dispenses, n'agissaient
pas en la même qualité. Pothier pensait que, soumis à la
loi de l'Eijlise, ils devaient rechercher si, à supposer que le
cas particulier dont il s'agissait se fût présenté aux yeux du
législateur, celui-ci en aurait fait une exception. Leur rôle
était de bien interpréter la loi plutôt que de l'écarter (i).

Au xvi^' siècle, TEglise étant considérée comme ayant seule
le droit d'établir les conditions irritantes de mariage, pou-
vait seule en dispenser. Les protestants lui contestèrent l'un
et l'autre droit. Mais le Concile de Trente visant dans le
canon III de la session XXIV le cas particulier de l'empêche-
ment de consanguinité établit sous la sanction de Tana-
thème le droit pour l'Eglise de dispenser. Dans le décret sur
les mariages clandestins, il autorisait les évèques à dispen-
ser de la publication des bans.

En France le droit pour l'Eglise d'accorder des dispenses
fut maintenu pour tous les empêchements anciens. La ques-
tion que se posent les auteurs qui traitent de cette matière
n'est pas de savoir si le pouvoir de dispenser appartient à
l'Eglise ou au roi, mais s'il appartient au pape ou aux
évèques. L'autorité séculière n'intervient que pour les empê-
chements qu'elle a établis. Pour les autres, et c'est le plus

I. Pothier, op. cit.f n^ 276.

_ 127 —

grand nombre, c'est tout l'ensemble des empècht:nit;nts
anciens, l'Eglise conserve le pouvoir de dispenser i]u'clle
exerce depuis Iong;lemps. Si le pouvoir royal inlerviciil à
l'égard de ceux-ci, c'est seulement pour déterminer à quelle
autorité ecclésiastique il faudra s'adresser. Louis XIV veut
respecter les droits de l'Eglise quand, par la déclaralion du
i" février 1681, il défend à ses sujets de Franche-Comté de
demander des dispenses de mariage à l'internonce du |)ii|ii;
à Bruxelles. Il ajoute en effet qu'il n'entend pas ôtL-r à ses
sujets la liberté « de s'adresser au St-Siège par les viiies
ordinaires en semblable cas selon l'usage de notre nivaume
et la disposition des saints canons ».

Ce droit de dispenser reconnu à l'autorité ecciésiaslii|ue,
comment l'expliquait-on ? La réponse variait suivaul l'opi-
nion adoptée sur les pouvoirs respectifs de l'Eglise et de
l'Etat en matière de mariage. Les uns y voyaient l'i^xercice
par l'Eglise d'un droit propre ; d'autres le ramenaient à une
concession des princes. D'autres enfin, distinguant suivant
les empêchements, donnaient, d'après la nature de chacun
de ceux-ci, l'une ou l'autre solution.

L'autorité séculière exerçait un certain contrôle sur les
dispenses accordées par l'Eglise. On pouvait, par l'appel
comme d'abus, empêcher la dispense de produire elFoL. Le
Parlement avait alors le pouvoir de faire défense aux parties
de contracter le mariage. Si l'union avait été célébrée, il
pouvait décider qu'il avait été « mal, nullement et allusive-
ment procédé » et tenir par suite le mariage pour non vala-
blement contracté (i). Il statuait ainsi quand les lois du

1. Mémoires du Clergé, i. V, p. 8^8-856. ~ Fevret. Traité île /'nbiis,
1. V, chap. II, n« 3i, t. II, p. 35. — Denisart. Décisions noupelles.

— 128 —

royaume avaient été violées, par exemple quand une dispense
de la publication des bans avait été accordée à un mineur
en vue d'éviter une opposition de la part de ses parents. Il
en était de même quand les motifs de la dispense paraissaient
insuffisants.

Ce contrôle des Parlements ne contredisait pas Tautorité
de l'Eglise. Il ny avait rien là de particulier au mariage :
c'était l'application du droit commun. Les Parlements ne
faisaient que veiller à la bonne observation de la discipline
de l'Eglise gallicane.

Il y avait un empêchement ancien, touchant de très près
aux intérêts spirituels et dont la dispense accordée par le
pape n'était cependant pas suffisante. C'était celui venant
de la profession religieuse. Les religieux, en effets étaient
frappés de mort civile. La permission de se marier accordée
par le pape ne leur aurait pas fait recouvrer leur état civil :
celui-ci ne pouvait leur être rendu que par le roi. C'est la
solution donnée par Pothier (i). Il se borne d'ailleurs à dire
que la dispense du pape ne peut permettre au religieux de
contracter un mariage ayant les efTets civils. Le mariage
aurait été valable quant au lien, mais n*aurait pas eu d'effets
civils. C'était la conséquence des principes dont l'ordonnance
de 1639 ^^dî^ f^i( l'application au mariage des condamnés à
une peine entraînant mort civile.

La dispense des empêchements établis par l'autorité sécu-
lière fut réservée au roi. Il y eut cependant une exception.
L'ordonnance de Blois avait prescrit la publication de trois

vo dispense, n*s 8-12, t. II, p. i43. — Arrèl du Parlement de Paris
du 27 février 1627. Code matrimonial, 1. 1, p. 889.
I. Pothier, op. cit., n^ 2G4.

— 129 —

bans avant le mariage. Elle permit aux évéques de dispiiiisi-r
de deux. La raison en était que les bans étaient déjà usités
dans l'Eglise. D'autre part, les dispenses de bans étiiicnt
trop fréquentes pour exiger qu'elles fussent toujours
demandées au roi. L'ordonnance avait permis aux évêques
de dispenser de deux publications seulement, tandis que le
Concile autorisait la dispense complète. Certains rèMlenionls
émanés du Clergé se conformèrent à l'ordonnantf, mais,
dans la suite, il fut admis que la dispense des trois lians
pouvait être accordée pour des causes graves (i).

La dispense des autres empêcliemenis établis par l'aii-
torité séculière ne pouvait émaner que de celle-ci, L'Eiçlise
n'avait pas qualité pour l'accorder. Les auleurs l'aisiiiL'iil
l'application de cette idée à la néces.sité du conscntcnieiil
du roi au mariage des princes du sang, à l'empêiherncnL
dirimant résultant entre catholiques et protestants dt; ledit
de 1680 (2}. Une dispense émanée de l'autorité ecclésiasli(|uc
n'aurait pas non plus fait échapper aux peines Hltacliéi's
par les princes à certains mariages.

En fait, le roi accorda quelquefois la dispense des eitipL'-
cliements qu'il avait établis. II avait prescrit que les mariages
devaient être célébrés par le propre curé de l'une des par-
ti es. II avait déterminé les conditions de domicile que de vaic ni
remplir les parties pour pouvoir contracter mariage dans
une paroisse déterminée. Pour contracter mariage en deliurs

1. Conférences de Paris, l. IV, conf. », | 1 et i, l. I, p. ■'■j:,-/:'-;. —
Mémoires du clergé, t. V, p. ii2ri-ii27. — Arrêl du Pnrlemenl de ^'■^1■i^^
du i3 juin i03j, Code matrimonial, t. T, p. Ilgo.

2. Hérîcourl, op. cit., 'i" pnriic, chap. V, arl. III, n" ilj, i>. nill. —
Duruad de MaJllaae, Dictionnaii'e de droit canonique, v'>erii|iri:lii'iii(.'iii.
t. U, p. 5o5. — Pothier, op. cit., n" 27.5.

— 180 —

de leur domicile, les parties n'avaient pas besoin d'une
dispense : il leur suffisait d*obtenir la permission du curé.
Mais il était quelquefois impossible de se procurer cette
autorisation. C'est ce qui était arrivé au marquis de Chas-
tenoye, gouverneur du Cap français en Amérique, qui étant
venu en France, y voulut contracter mariage. Comme il
n'avait pas à Paris le domicile requis par l'édit de mars 1697
et qu'il ne pouvait pas y rester pour l'acquérir, il en obtint
dispense par des lettres patentes du roi du 24 février 1760.
Denisart, en rapportant ces lettres patentes, nous dit qu'elles
sont les seules qui aient été accordées depuis l'édit de
1697 (i). Mais dans la suite il en fut accordé d'autres. Le
sieur de Charon domicilié à S'-Domingue obtint en 1763
une dispense de domicile ainsi qu'une dispense de la publi-
cation des bans au lieu de son domicile et dans la paroisse
des parents de sa fiancée (2).

Le roi permit aussi à des enfants de famille de se marier
sans le consentement de leurs parents. Une autorisation

1. Denisart, op, cit,, v« mariage, n* 47, t. III, p. 268, 264.

2. Code matrimonial, t. I, p. 447> — H semble que le droit d'accor^
der la dispense de domicile ne devait appartenir qu'à Tautorité sécu-
lière et non aux évêques. C'est en effet que disait Me Mey dans une
consultation sur une affaire jugée par arrêt du 22 août 17O8. Code
matrimonial, t. .1, p. 3ii. — En sens contraire, Gibert, Institutions
ecclésiastiques et bénéficiales, 2* partie, titre CLXIII, t. Il, p. 343. —
Denisart, op. cit., y* mariage, n® 70, t. III, p. 270, 271 dît aussi que
ceux qui par profession n'ont pas de domicile doivent pour se marier
demander à Tévêque de l'autre partie dispense pour le défaut de domi-
cile. Mais il semble admettre que l'édit de 1697 est ici hors de cause.
11 présente cette solution comme une application du Concile de Trente,
en faisant remarquer que nos lois sont muettes sur ce cas. Ces vaga-
bonds échappent pour leur mariage aux actes royaux sur l'exigence
d'un domicile. Il n'y a donc pas à faire intervenir l'idée de dispense.

— 131 —

émanée de l'Eglise n'aurait pas pu les faire i-cliapper aux
peines édictées par le roi ni à lanullité admise en jurispru-
dence. La déclaration du 6 août 1686 dispensa les mineurs
de la nécessité d'obtenir le consentement de "leurs parents
absents du royaume. Ce n'est point là une dispense à pro-
prement parler ; c'est une loi nouvelle qui restreint la portée
de l'ancienne. La dispense, d'après sa nature, intervient
pour des cas particuliers : elle n'est pas accordée d'une
façon générale. En l'entendant ainsi, on peut ciler diîux cas
dans lesquels nos rois ont dispensé du consentement des
parents. L'un est du seizième siècle: il intervint au temps où
les mineurs, en se mariant contre le gré de leurs parents
n'étaient encore exposés qu'à des peines. C'étaienl celles-ci
qu'il fallait éviter. II s'agissait du mariage projeté entre
Anne de Gaumont el Henri d'Escars. La dame de Caumonl
refusait d'y donner son consentement. Le mi, ]iar un arrêt
rendu en son Conseil, le 3 juin i586 déclara « (ju'il aulori-
sait et approuvait que le mariage projeté l'ill accompli,
nonobstant tousempéchementsprovenantde lanière d'Anne
de Caumont ». Mais comme, dans l'espèce, il y avait au
mariage un empêchement d'affinité, le roi ne voulant
pas dépasser la limite de ses attributions, fit éciire hu pape
pour en obtenir la dispense (i).

L'autre exemple se place à peu près en 1724. L'auteur du
Code matrimonial qui le rapporte dit qu'il est, usa con-
naissance, le seul intervenu depuis que le défaut de consen-
tement des parents était devenu un empéclicmcnt diri-
mant (3).

1. Code malrimonial, t. I, p. 25o.

2. Code malrimonial, l. I, p. 445. — Od peut rap|) roc lier de ces dia-

— 132 —

C'était également le pouvoir royal qui, par l'intermé-
diaire du Chancelier de France, accordait aux protestants
les dispenses de mariage. C'était conforme aux principes
admis par les réformés qui concentraient entre les mains
du prince tout le pouvoir sur le mariage (i). L'Edit de Nan-
tes dans SCS articles secrets disait que les réformés qui
auraient contracté mariage au second degré de consanguinité
ou du second au tiers, obtiendraient du roi, en s'adressant
à lui, telles provisions quij leur seraient nécessaires pour
n'être pas inquiétés de ce chef. C'était, en somme une dis-
pense survenant après coup.

Dans la suite nos rois accordèrent aux protestants des
dispenses de mariage. Les exemples que nous en donne
Denisart (2) visent l'empêchement de parenté. C'est facile à
comprendre. Nos rois avaient imposé aux réformés une
extension de l'empêchement de consanguinité plus grande
que celle que lui attribuaient les protestants. Il était natu-
rel qu'ils en demandassent dispense. Pour les autres empê-
chements, les protestants n'admettant pas ceux qui chez les

penses la pratique suivie en Flandre en vertu des édits de Charles-Quint
et de Philippe II de i54o et de 1628 et confirmée par la déclaration du
8 mars 1704. Les mineurs pouvaient citer devant les magistrats leurs
parents qui refusaient de consentira leur mariajufe et obtenir ainsi Tau-
torisation de se marier. Denisart, op, cit,^ vo mariage, t. III, p. 260, 266.
Mais les juges n'accordaient pas par là une véritable dispense de
mariage : ils avaient plutôt à rechercher si les parents étaient fondés à
refuser leur consentement ; dans le cas de la négative, leur refus était
censé non avenu.

1. C'est la régie généralement suivie chez les peuples protestants.
Cependant, en Angleterre, le droit de dispenser, dans la mesure où il
appartenait au pape avant la Réforme, a été conféré à l'archevêque de
Cantorbéry, Walter. Manuel du droit ecclésiastique , § Soq, p. 4i5.

2. Denisart, op. cit,, vo dispense, no 10, t. II, p. i43.

— 133 —

catholiques faisaient le plus souvent matière ;iil.\ fli.spi;iiMOs,
cette façon de procéder devenait inutile.

Le pouvoir séculier, en accordant des dispenses aux
catholiques, ne portait pas atteinte aux droits de l'Eglise,
car il écartait simplement l'application des lais par lui
posées. En était-il de même quand il permettail à des pro-
testants parents au degré prohibé de se mariiT '! Au point
de vue de l'Eglise catholique, il y avait violation de ses
droits. Elle considère en effet qu'elle seule a le droit d'ac-
corder des dispenses à ses sujets même rebelles. CcpiTrlaul
le Clergé de France ne contesta pas, en principe, le droit
pour le roi d'accorder de semblables disptn^es. Il ne paraît
pas que les évoques aient inquiété à ce sujet les réformés,
même ceux qui se convertissaient. Mais le Cteii;é di" France
intervenait par voie de remontrance au roi quand il trouvait
que celui-ci accordait trop largement des dispenses. C'est
ce qu'il fit en 1670. Il demanda alors au roi di' ne pas per-
mettre aux réformés de contracter mariage an deuxième
degré de consanguinité ou du deuxième au troisième degré.
Il invoquait que la faculté pour eux d'obtenir de sembla-
bles dispenses ne résultait pas de l'Edit de Nantes (t).

I. Mémoires du clergé, 1. V, p. 722, 7^3.

CHAPITRE V

JURIDICTION EN MATIÈRE DE MARUGB.

Le droit de juger les mariages est un corollaire du droit
de légiférer sur eux. L'autorité qui fait la loi doit pouvoir
en assurer l'exécution : ses tribunaux doivent l'interpréter.
Quand deux puissances sont en concours pour régler une
institution juridique, celle-là remportera qui pourra impo-
ser sa volonté aux juges. Abandonner la juridiction, c'est
s'exposer à perdre bientôt le pouvoir législatif.

Si le pouvoir royal est arrivé, sans faire la sécularisation,
à faire de plus en plus prévaloir sa volonté en matière de
mariage, c'est que, par la voie de l'appel comme d'abus,
ses Parlements assuraient l'exécution des ordonnances.
Aussi a-t-il pu laisser subsister les justices ecclésiastiques,
dont les décisions devaient se conformer à la jurisprudence
des Parlements. Encore la pratique visa-t-elle toujours dans
notre ancien droit à restreindre la compétence des juges
d'Eglise, ne leur laissant que les causes où le sacrement
était directement intéressé. L'Eglise, de son côté vit que
ses prérogatives étaient menacées. L'appel comme d'abus
lui paraissant dangereux, dans le projet de réformation des
princes qui souleva au Concile de Trente tant de tempêtes,

— 133 —

on proposa d'en interdire l'exercice. Mais l'appel curniiie
d'abus subsisla quand même. Le Clergé protesta conlre les
empiétements des Juges royaux en matière de mariage et il
obtint même des déclarations du roi affirmant la compé-
tence des ofticiaux. Mais les défenses du roi furent assez
vagues pour permettre aux juridictions séculièri'S du les
éviter et d'augmenter sans cesse leur compétence à niesiii-e
que l'Eglise voyait diminuer la sienne. Nous devons indi-
quer les points principaux sur lesquels la juridiction sécu-
lière repoussa les prétentions de l'Eglise et voir qui;ls prin-
cipes furent invoqués pour justifier ces progrès de l'autorité
temporelle.

Au xvi« siècle, la compétence judiciaire est déterminée
de la même façon que la compétence législative: l'E^^lise
juge les questions de lien matrimonial, l'Etat ju^e celles
toucbant aux effets civils. Le pouvoir de l'Eglise sur ce
point avait été contesté par les protestants. Aussi le Goncil'>
de Trente jugea-t-il bon de l'établir à titre de dotr'mMr).
Fra Paolo Sarpi prétend que ce canon donna ombrage aux
politiques (2). Il invoque qu'au temps des empereurs
romains, ces causes étaient jugées par les magistrats sécu-
liers et que si, dans la suite, elles étaient passées aux juges
ecclésiastiques, c'était par une concession des princes. Nous
pensons que l'inquiétude inspirée aux politiques par le
canon XII ne fut pas bien grande. Sarpi ne nous dit pas
comment ils l'auraient manifestée. Il nous donne bien une
raison de contester le bien fondé du canon XII, nais il ne

1, Session XXIV, can. XII : Si quis dixeril causas malrimQDiales

2. Fra Paolo Sarpi, op. cil.. I. VIH, p, 763.

— 136 —

nous montre pas que cette raison ait été admise par les
princes. Aussi peut-on émettre un doute sur l'exactitude de
cette observation faite par un auteur dont on a dit qu'il
était catholique dans l'ensemble et protestant dans le détail.
II a pu croire que ses propres pensées étaient aussi celles
des princes de son temps. Ce qui nous confirmerait dans
cette opinion, c'est que parmi les griefs soulevés en France
contre le Concile en vue d'en empêcher la réception, aucun,
à notre connaissance, ne vise le canon Xll. Dumoulin lui-
même n'en parle pas. Ce n'était cependant pas la forme dog-
matique qui pouvait le faire hésiter, car il invoquait contre
le Concile plusieurs causes de nullité: aussi ne craignait^il
pas, à l'occasion, de s'attaquer même aux canons du Con-
cile (i).

L'Eglise au xvi« siècle jugeait les questions de lien matri-
monial. Elle conserva, en principe, cette compétence jus-
qu'à la fin de l'ancien régime. Mais on ne fut pas toujours
d'accord sur le titre en vertu duquel elle jugeait. Etait-ce en
vertu d'un droit propre ou d'une concession des princes ?
C'est la question que nous avons déjà rencontrée pour le
pouvoir législatif. La solution découlait des mêmes principes
et variait suivant qu'on admettait l'autorité exclusive de
l'Eglise ou celle de l'Etat ou la coexistence des deux. Le Con-

I. Cependant plusieurs Pères s'étaient opposés au canon XII. Quel-
ques-uns le contestaient au fond parce que, dans les premiers temps de
TEglise, celle-ci ne jugeait pas les mariages : Aurelianensis (Theiner»
Acta genuina, t. II, p. '622), Venetensis (t. II, p. 32.5), Suessionensis
(t. II, p. 323). D aulrcs demandaient sa suppression sans en indiquer
le motif: Casertanus (t. H, p. 323), Auriensis (t. II, p. 324), Vauriensis
(l. II, p. 32;")). D'autres enfin voulaient seulement qu'on en limitât la
portée : Larincnsis (t. H, p. 324), Hierosolymilanus (t. II, p. 327), Gadi-
tanus (t. H, p. 33o), Oppidcnsis (t. II, p. 33i).

— 137 —

cîle de Trente semblait se ratlachcr à la doctrine du pouvoir
exclusif de l'Eglise et il en avait fait un dogme sur ce point
comme à l'égard du droit d'établir des empéchenieiits diri-
mants.

Nos rois de France confirmèrent dans la suite la juridic-
tion de l'Eglise, sans s'expliquer sur son fondement, laissant
ainsi le champ libre au développement des doclrines qui
n'y voyaient qu'une concession de leur part. Ainsi ledit de
Melun de février i58o, art. 25 défendait aux juges royaux
d'arrêter «sans grande et apparente raison h le cours de la
justice ecclésiastique en matière de mariage, sous prétexte
de rapt. L'ordonnance de décembre 1606, rendue coulornié-
ment aux doléances de l'assemblée du Clergé de l'année pré-
cédente (il déclara, dans son art, 12, que les causes de
mariage devaient être de la compétence de l'Eglise. Un
règlement d'avril 169.5 renouvela cette règle pour Imis les
sacrements en général. Il fil défense au.x juges royaux et
même aux Parlements de prendre connaissance des all'aires
de cette nature, à moins qu'il n'y eût appel comme d'abus
ou que la contestation ne portât sur les effets civils. Celte
double restriction permettait aux juges royaux de couse rver
et d'étendre leur compétence sur le mariage. Ils la suiis-
entendaient dans les actes antérieurs qui ne la coiiUMiiiicnl
pas expressément.

La juridiction ecclésiastique visait uniquement les i|nes-
tions où le lien malrimonial était en jeu. C'est qu'alms
le sacrement était directement intéressé. Cela comprenait
les actions relatives à l'exécution de promesses de mariage,

I, Mémoires du clergé, i. V, p. 690, Gg:,

— 138 —

les oppositions, les demandes en nullité de mariage et les
séparations de corps. Tel était au xvi* siècle le domaine de
la juridiction ecclésiastique en matière de mariage. Le reste
constituait les effets civils et était du ressort de la justice
séculière.

La compétence de TEglise, souvent affirmée dans les actes
royaux ne cessa cependant de diminuer d'étendue dans la
suite. Le mouvement fut dû tout entier à la doctrine et à la
jurisprudence. Le moyen fut l'appel comme d'abus.

L'appel comme d'abus était l'institution juridique qui,
dans le régime d'union de l'Eglise et de TEtat pratiqué dans
notre ancien droit, assurait la prépondérance du pouvoir
séculier. Tous les actes ecclésiastiques y étaient soumis. On
voulait éviter ainsi toute atteinte au droit public du royaume
et aux canons de l'Eglise.

A l'égard du mariage, Tappel comme d'abus a assuré de
la part des justices ecclésiastiques l'exécution des ordon-
nances royales. En cela il a été une des raisons du maintien
de ces justices jusqu'à la fin de notre ancien droit. Si les
justices ecclésiastiques avaient été complètement libres et
indépendantes du pouvoir royal, si, comme le demandait le
Clergé, elles avaient pu juger d'après les dispositions cano-
niques seulement, le roi, pour assurer l'exécution de ses
ordonnances auraient dii leur retirer, dans une large mesure,
la compétence en matière matrimoniale et la confier à ses
magistrats. L'appel comme d'abus le dispensa d'avoir recours
à cette mesure. Mais le maintien de la juridictionr ecclésias-
tique coûtait à celle-ci son indépendance. Les officiaux
durent suivre la jurisprudence des Parlements, sous peine
de voir leurs sentences déclarées abusives. Cette soumission

ne leur garantit même pas le maintien intégral de leur cuni-
pétence. Ils la virent diminuer peu à peu ; ils virent même
l'appel comme d'abus qui, par un côté, assurait leur exis-
tence, se faire aussi l'instrument de leur perte en devenant
une voie concurrente qui permettait d'attaquer direclemenl
devant te Parlement la célébration d'un mariage.

Un premier échec à la juridiction ecclésiastique hl' pré-
senta en cas de rapt. Le rapt étant un crime était [loursuivi
à ce titre devant les juges séculiers. Quand l'instance crimi-
nelle était engagée, l'ofticial, même antérieurement saisi de
la question de validité du mariage devait s'arrêter. S'il
passait outre, il commettait un abus. C'est ce qui fut ju^é
par arrêt de la chambre de la Tournelle du Parlement de
Dijon du ig février 1592 (i). Cet arrêt n'élaît pas le premier
à consacrer cette solution, car déjà aux £lals de Bluis, le
Clergé, dans son cahier présenté le 8 février 1577, s'élaiC
plaint de cette jurisprudence, en demandant au roi d'ordon-
ner « que les actions intentées en matière de rapL no puis-
sent empêcher que le juge d'Eglise ne connaisse des causes
de mariage, et défenses aux juges séculiers d'empêcher les
juges ecclésiastiques d'en connaître pendant l'actiini de
rapt et qu'il ne soit loisible auxdits juges d'user dr défenses
et inhibitions contre les ecclésiastiques. » (2) Le roi n'admit
pas cette demande. Dans l'édit de Mclun de iSSo, il recon-
nut la compétence des juges royaux en matière de lapt en
se bornant à leur interdire de faire « sans grande el appy-

I. Fevret, Traité de fabua, 1. V, chap. I, n» i5, t. Il, fi. i/|. Il ciie
dans le même sens plusieurs arrèls de lu fin du xvib siècle eL du l'om-

2. Code matrimonial, l. I, p. iS5.

— 140 —

reute raison » défense aux officiaux de passer outre au jug^e-
ment de ces causes. L'édit impartissait en outre un délai
d'un an aux justices séculières pour jug-er la question de
rapt : mais Fevret nous rapporte que de son temps celte
disposition n'était pas suivie.

Le jugement du rapt appartenait aux juges royaux subal-
ternes en première instance et sauf appel au Parlement. La
juridiction séculière se trouvait avoir sur ce point compé-
tence en matière de mariage, car une fois le rapt établi, il
n'était pas besoin d'un jugement de l'Eglise pour que la
nullité fût constante (i).

Comme le rapt, la bigamie était un crime. Aussi fut-on
amené à décider que les juges royaux en devaient seuls
connaître. Lorsqu'ils avaient reconnu l'existence d'un pré-
cédent mariage, il en résultait la nullité du second. A l'in-
verse, on admettait la compétence de l'official sur l'opposi-
tion faite par un tiers qui prétendait avoir contracté mariage
avec l'un des fiancés ou en avoir reçu des promesses de
mariage (2). Cette divergence dans les solutions semble illo-
gique au premier abord. Elle s'explique cependant très bien.
Dans les deux hypothèses le principe était la compétence
des juges d'Eglise. Si, s'agissantd'un mariage déjà contracté,

1. Conférences de PariSy t. I, l. I, conf. V, § 5, p. 62.

2. Fevrel, op, cit.^ I. V, chap. V, n» 19, t. II, p. 119. — Denisart, op.
cî7., V* mariage, t. III, p. 260. — Fleury, Institution au droit ecclésias-
tique, 3<^ partie, chap. V, t. H, p. 47$ à\i au contraire que la nullité de
mariag^e pour bigamie est invoquée devant Tofficial. — De Foy. Traité
des deux puissances, chap. VIII, max. VI, p. 253-255 dit que Tofficial
est incompétent pour connaître de la séparation d'une femme mariée à
un second mari pendant la vie du premier. Le premier mari ne peut
ag^ir que par la réintégprande ou par Tappel comme d*abus de la célébra-
tion du second mariage.

^ 141 —

on y substituai lia compétence delà justice séculière, cVHail
à raison du crime de bigamie qui avait été commis. Si l'op-
position à mariage élaitfondée sur desfiançaiilescontiactées
avec un tiers, il ne pouvait être question de bii;amie ; si
elle était fondée sur un précédent mariage, le crime de biga-
mie était bien imminent, maisil n'était pas encore cumniis ;
ta justice séculière ne pouvait donc pas intervenir.

C'est par une interprétation de l'empêchement lic rwpl ijiie
la nullité du mariage contracté par les enfanls de faniille
contre le gré de leurs parents fut admise dans notre anriennc
jurisprudence. On aboutit ici aussi à la compfHi'iicc fies
juges séculiers. Mais elle ne s'établit pas de la niùnie f:j<;on
que dans les cas précédents. C'est que la situation n'était
pas identique. Un mariage, en effet, pouvait être nul pour
rapt de séduction présumé, sans qu'il y eût rapi au |ioinl,
de vue criminel. La question pouvait se poser, soi! avant,
soit après la célébration. Quand on arguait un mariage de
nullité pour défaut de consentement ries parenLs, on procé-
dait par la voie de l'appel comme d'abus et ralVairi? était
directement portée au Parlement (i). S'il s'agissait {l'une
action en exécution de promesses de mariage faite jiar un
mineur sans le consentement de ses parents, le juge d'KirlIse
ne pouvait en connaître. Fevret nous rapporte que relie
décision avait été donnée par des arrêts du Parlement de
Dijon du 6 juillet i.')84, du i4 mars i585, du a(| i(\ril i."i()ri
et du 8 janvier i6oi (2). On décidait de même que l'nppu-
sition du père au mariage de ses enfanls se vidait {levant le

. Potliier, op. cit., d' ^hZ.

. Kevrel, op. cil., I. V. clia|). I, 1

— 142 —

juge séculier (i). Cette compétence permettait de mieux as-
surer l'exécution des mesures prises par les ordonnances
royales contre ces mariages.

Au xvi^ siècle, avons-nous dit, la rè«çle était que les ques-
tions defœdere mntrimonii appartenaient au juge d'Eglise et
celles relatives aux effets civils, au juge séculier. Ce principe
fut maintenu jusqu'à la fin de notre ancien droit. Mais res-
tait à déterminer ce qui touchait assez au lien matrimonial
pour motiver la compétence ecclésiastique. Or, sur ce point,
l'interprétation fut de plus en plus restrictive.

On admit de bonne heure que les juges séculiers saisis
d'une demande relative aux effets civils pouvaient statuer
sur la question préjudicielle de validité de mariage. Il n'en
avait pas toujours été ainsi et le renvoi au juge d'Eglise
pour statuer sur la question de lien avait été autrefois pro-
noncé (2). Mais la compétence séculière finit par l'emporter.
On avait voulu de cette façon empêcher l'immixtion des
juges d'Eglise dans les affaires temporelles (3).

1 . Berthon. Décisions de droit civil, canonique et français , vo mariage,
p. 493.

2. Fevrel, op, cit., 1. V, cliap. I, no u, t. II, p. la, nous rapporte
l'exemple suivant de la pratique ancienne : « En une instance civile
pendante en Cour laye, une veuve plaidant pour avoir adjudication de
son douaire contre les héritiers du mari, ils lui objectèrent qu'elle n'en
pouvait prétendre aucun, parce que quand elle épousa le défunt, elle
était mariée à un autre qui était vivant ; ladite veuve répliquant au
contraire qu'elle avait été séparée d*avec son premier mari, par impuis-
sance qui était en lui, et qu*il y avait eu sentence de dissolution de
leur mariage, contre laquelle les héritiers justifiaient d'un appel : par
arrêt du Parlement de Paris rapporté sans date en un recueil intitulé
Sommaire de plusieurs arrêts, les parties furent renvoyées au juge
d'église, parce que la question allait ad fœdus, s'agissant de savoir s'il
y avait eu mariage ou non ».

3. Plaidoyer de l'avocat général La Chalotaîs, devant le Parlement de

— 143 —

Le juge séculier saisi de l'action relative à un lioiinire
pouvait doncjugerde la validité du mariage. Comnn' après
la mort d'un desépoux, la question de validité ne se posait
guère qu'accessoirement à une action sur les effeLs civils,
on fut amené à dire qu'alors lejuge séculier serait seul com-
pétent. Il était d'autant plus facile de décider ainsi que le
droit canonique n'admettait pas à contester la validité
d'un mariage sur le simple fondement d'un intérêl pécu-
niaire (i).

On allait plus loin et l'on décidait que, pendant la vie
d'un des époux le mariage étant attaqué par un tiers, j'of-
ficial n'était pas compétent : C'est que, disait-on, ce 1 icrs ne
pouvant agir qu'en vertu d'un intérêt civil, ce qui esl en
question c'est la validité du contrat et non celle du
sacrement.

Le même raisonnement était présenté et admis jninr les
oppositions à mariage. L'opposition formée par uuc jicr-
sonne qui se prétendait engagée dans les liens du mariage
avec l'un des futurs époux ou qui di.sant avoir conilu uvei-

tteones, en 1736. Code matrimonial, I, il, p. 738. « Quand noui disons
que, le Juge ecclésiastique connaît du lien du mariag-e, cela a'ef<\ pus
encore si géoéral qu'il n'y ait des exceptions ; par exemple ijuaiid la
question de la validïlé d'un mariage est incidente à une affaire lempo-
relle, le juge d'église n'en peut connaître ; cela a été ainsi ri'gl6 par
plusieurs raisons : lO Pour prévenir l'abus qui n'a été que trop frcquent
par lequel, sous prélexte de spiritualité, les juges d'église s'étaient
allribué la connaissance de la plupart des causes temporelles ; -j" l'arcu
qu'en ces occasions le roi qui régie la Juridiction ecclésiastique conime
la juridiction séculière, ne veut pas conlier aux juges d'égliNK ta con-
naissance des affaires temporelles ; au lieu qu'il autorise le juge sécu-
culier à Juger incidemment des causes spirituelles, telles que la vitililiTé
ou l'invalidité d'un mariage ou d'un vœu ».
I. Esmein, op. cit., t. I, p. 4o8.

— ti4 —

lui des fiançailles, était de la compélencede l'official. L'obs-
tacle invoqué contre la célébration* du mariage était alors
l'existence d*un lien matrimonial antérieurement contracté
ou au moins projeté. Si l'opposition émanait d'autres per-
sonnes, comme elle ne pouvait être formée qu'à raison d'in-
térêts temporels, on la considérait comme touchant au con-
trat: elle devait être juçée par le magistrat séculier. C'est
ce que décidait déjà un arrêt du Parlement de Dijon du
19 février 1629 fi).

En supposant un mariage valablement formé ab inido, on
eut à se demander quel était le juge compétent pour pro-
noncer la séparation de corps. Pendant longtemps, on admit
que c'était l'official. On pensait que la séparation de corps
louche au lien en le relâchant. On considérait que ses effets
n'intéressent pas seulement Tordre civil, mais encore et
surtout Tordre religieux. Dans la suite, cependant, la juri-
diction séculière étendit sur ce point sa compétence. Cela
ne se fit point tout d'un coup par une ordonnance ou par
un changement de jurisprudence fondé sur une conception
nouvelle de la séparation de corps. Il ne semble pas qu'on
ait invoqué au début Tidée qu'elle intéresse le contrat plus
que le sacrement. Ici encore le changement s'introduisit
d'abord partiellement, pour se généraliser ensuite,

Le point faible de la compétence ecclésiastique se présen-
tait au cas où la séparation de corps était fondée sur Tadul-

I. Fevret, op. cit. y I. V, chap. V, no 19, t. II, p. 119 et 120. — La
même solutioa fut donnée par le Parlement de Paris dans un arrêt du
2 août 1729 et dans un arrêt de règ'lement du 20 février 1783. Denisart,
op. cit., yo mariage, t. III, p. 261. — De Foy, op. ci t. y chap. VIII, max.
III, p. 25o, 25l.

— 145 —

1ère de la femme. La cuiuiaissaiice de l'adulu'-ri' au ponil
de vue pénal appartenait aux tribunaux séciilit-ris. La plu-
part des auteurs le rangeait même au nombre di;s cas royaux.
Ce qui s'était passé pour le rapt et la bigamie devait se pro-
duire ici : la séparation de corps fut prononcée pnr le ju^e
royal. C'est la solution admise par les Conférences de Paris
qui ne la donnent que comme une exception, le principe
étant la compétence du juçe d'Eçlise. Mais elles reconnais-
sent en même temps que le principe n'était plus respeelc \i).
Au cours du xvu^ siècle, les Parlements avaient prononcé
des séparations d habitation. C'est ce qu'avail fait uu arrêt
du Parlement de Paris de juin i633. Fevret prend soin de
remarquer qu'on prononçait ainsi une séparation d'habita-
tion, nmais non pas a toro, car c'eût été au jiiçe d'Eglise
d'y pourvoir. )) (2) En réalité, la distinction ainsi présentée
était purement verbale. On arriva à supprimer toute com-
pétence des juges d'Eglise sur ia séparation entre époux.
Un arrêt du aa mai i663, sur appel comme {l'abus d'une
sentence de l'officialdeChàlons déclara que le juge d'Eglise

I. Conférences de Paris, l. I, I. I, conf. V, g 3, p. .',2; 1, V, 1. I,
conf. IV, I I, p. 100, 101. H En Fraace les parlements se saal mis en
possession de juger lic ces séparations d'habllation, ijuiit s'ensuit la
séparation a loro. lis réduisent les juges ecclésiastiques autant qu'ils

zelle

peuvent à la

seule conr

taissance

du poil

it de droit, el vcu

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de fait soit e

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imme pour le cr

ime d'adultère, il

1 n'y a que

juge laïc qui

en puisse

connattr.

s ; de sorte que si tes oftii

laienl juger.

il y aurait

abus. "

a. Fevrei, 1

op. cit., 1.

V, chap.

IV, a«

18, t. II, p. 108-

— 146 ->

n'est pas compétent pour connaître d'une demande de sépa-
ration entre mari et femme (i).

Cette jurisprudence s'affermit dans la suite. L'avocat
général La Ghalotais, devant le Parlement de Rennes, qui,
par arrêt du 3i janvier lySô, suivit ses conclusions, disait
en faveur de la compétence séculière, que la séparation de
corps est toujours jointe à une discussion d'intérêts tempo-
rels. Si elle est demandée pour adultère, le mari conclut à
ce que la femme perde sa dot et son douaire ; si elle Test
pour cause de sévices, le juge devra pourvoir à la subsis-
tance de la femme (2). Pothier nous donne comme certaine
la compétence du juge séculier (3) et Merlin déclare que
c'était la solution depuis longtemps suivie, sauf dans le
ressort du Parlement de Douai où les anciennes lois parti-
culières aux provinces belgiques attribuaient ces causes au
juge d'Eglise (4).

On ne peut parler de la séparation de corps sans penser
aune action, dont Tobjet est bien différent, mais qui met
en jeu des intérêts de même ordre ; nous voulons dire l'ac-
tion par laquelle le mari prétend faire revenir sa femme au
domicile conjugal. Il semble qu'il y avait ici plus de motifs
encore qu'en matière de séparation de corps pour faire

1. Soefvc. Nouveau recueil de plusieurs questions notables, t. II,
centurie II, chap. 82, p. 167. On ne voit cependant pas bien pour quel
motif la déclaration d abus fut portée, si, notamment, ce fut pour incom-
pétence de Tofficial. Si, cependant, le Parlement avait admis la compé-
tence du juge d'Eglise, il n'aurait pas évoqué FafiPaire devant lui, comme
il le fit, mais l'aurait renvoyée à un autre officiai.

2. Code matrimonial, t. II, p. 788.

3. Pothier, op. cî7., n* 5x8.

4. Merlin, Répertoire de jurisprudence, y* séparation de corps, § 3,
qo 2, t. 3o, p. 4^7.

— 147 —

admetlre la compétence ecclésiastique. Les rflcls cîiils ne
sont pas en jeu ou, du moins, ne sont-ils inLércHsés que
d'une façon très indirecte et très lointaine. Ce qui apparaît
surtout, c'est l'union des époux que l'on veut rétablir, c est
le lien matrimonial relâché par une séparation de fait que
l'on veut resserrer, au moins en apparence el autant que
peut avoir cet effet la reprise delà vie commune réalisée par
autorité de justice. Malgré tout, le juge séculier était seul
compétent.

Celte solution avait été tirée de la nature mèmi' de l'action
engagée. En bons romanistes, nos anciens auU-urs avaient
pensé que l'action par laquelle un mari prétend tain: reve-
nir sa femme au domicile conjugal, était uneat'lioii posses-
soire. Or toutes les actions possessoires relatives aux choses
ecclésiastiques, par exemple auxbénéfices, res.'inrlissaicnt à
la juridiction séculière. On fil simplement ici l'applicalion
des principes généraux pour écarter les prétentions des juges
d'Eglise (i).

C'est aussi en invoquant les règles générales de la com-
pétence séculière qu'on décidait que la nullité des promes-
ses de mariage pour cause de violence devait être prononcée
parles magistrats du roi. On alléguait que la violence ne
pouvait être invoquée comme moyen de nullité qu'en vertu
de lettres de rescision. Or ces lettres ne s' adressant pas aux
juges d'Eglise, ceux-ci n'en pouvaient pas connaître. C'est
ce qui fut jugé par arrél du Parlement de Paris du 9 juin
161 1 (2).

1. De Foy, op. cit., chap. VIII, mai. XI, p. 204-

2, Mémoires du clergé, t. V, p. 1102. — Le cootraire fui Jujç-i; suruop.
demande eo nullilé de mariage par arrêt du Parlemeot île l'aris du 1 1

— 148 —

Cette solution (Hait admise, que la question de nullité
pour violence se présentât principalement ou incidem-
ment (i). On avait même tenté de dire que la cour d'Eglise
jugeant une cause de mariage devait renvoyer au juge
royal toutes les questions préjudicielles qui étaient de la
compétence ordinaire de ce dernier. Mais cette prétention
fut souvent écartée. Ainsi, par arrêt du 8 juin 1626, le Par-
lement de Paris décida que Tofficial d'Angers avait pu sans
abus connaître de la question de faux incidemment posée
à propos de promesses de mariage.

Il arrivait parfois que le fiancé, cité en accomplissement
de promesses de mariage, alléguait que la fiancée était de
mauvaise vie. L'official pouvait-il admettre les parties à faire
devant lui la preuve de ce fait? Fevret répondait négative-
ment (2) et des arrêts du Parlement de Dijon du i5 mars
161 5 et du Parlement de Bretagne du 27 octobre 1622
avaient jugé en ce sens. Mais l'opinion contraire avait été
admise par arrêt du Parlement de Paris du 2 juillet i633, et
nous la trouvons formulée au xviiie siècle par Berlhon (3).

mars 1660. Journal des audiences, t. I, 1. XI, chap. XII, p. 869. — Mais
par arrêt du 16 décembre 1728, le Parlement de Paris déclara qu'il y
avait abus dans la sentence de l'officialité primatialede Lyon du 28 juin
1728 ordonnant la preuve devant elle de la violence sur laquelle était
fondée une demande qn nullité de mariage. On alléguait que ce vice
touchait le contrat et devait être de la compétence du juge séculier. Le
Clergé assemblé en 1780 ordonna à ses agents d'intervenir lorsque la
requête en cassation de cet arrêt serait présentée. Procès-verbaux des
assemblées du Clergé, t. Vïï, p. 1111-1119.

1. Sur la compétence du juge d'Eglise sur les questions préjudicielles,
voy. Mémoires du clergé, t. V, p. 1101-1104.

2. Fevret, op. cit., 1. V, chap. I, n^ 11, t. II, p. 12, i3.

3. Berthon, op. cit., v» mariage, p. 494»

— 149 —

En réponse à une action en exécution de ju-oinosses rie
mariage, on pouvait alléguer que le demandeur était marié.
Devant qui celui-ci devait-il prouver la mon tie sur pre-
mier conjoint ? Le Parlement de Dijon, par arrèl du Sjan-
vier 1626 réponditque c'était devant le juge royal (i|. i^a
raison de cette décision était double. D'abord la question
de lien n'était plus enjeu quant au premier mariage car
il ne s'agissait pas d'en démontrer la validité, mais la dis-
solution. C'était du moins l'idée de nos anciens auteurs qui
en arrivèrent à dire qu'après la mort de l'un des conjoints,
la question de validité du mariage ne pouvait plus être por-
tée devant l'official. D'autre part, la solution donnée s'ap-
puyait sur l'idée que les questions de pur fait devaient être
tranchées par le juge royal.

Celte dernière conception constituait une nouvelle res-
triction à la compétence ecclésiastique, tirée du fondement
même de celle-ci. Si l'Eglise, disait-on, connaît des litiges
en matière de mariage, c'est à raison du sacrement. Si celui-ci
se trouve hors de cause, la compétence de l'Eglise doit cesser.
Les juges ecclésiastiques connaissent de la validité du
mariage, parce qu'il ne faut pas confier à des magistrats
séculiers le soin de dire si le sacrement a été bien ou mal
administré. Mais quand la question est de pur fait, quand
il s'agil simplement de savoir si un mariage a ou non été
contracté, le litige doit être porté devant le niai.nslrat civil.
C'est l'idée qu'en 1628 l'avocat général Talon exposait devant
le Parlement de Paris en ces termes ; « S'il s'agit d'un fait
constant que l'on donne pour base de la validité à a mariage,

I. Fevrel, op. cit., I. V, chap. I, n. r [, 1, If, p. 12.

— 150 —

alors la connaissance en est réservée à Tofficial, qui doit
ju^er de la validité du sacrement. Si au contraire il s'agit de
la vérité du fait, alors la connaissance appartient au juge
royal, » (i)

Après toutes ces restrictions, quelle était la mesure de la
compétence des officiaux à la fin de notre ancien droit ? Ils
connaissaient : i^ des oppositions à mariage émanées d'un
premier époux ou fondées surdes fiançailles contractées avec
l'opposant ; a* des actions en exécution de promesses de
mariage entre les fiancés seulement et à condition que ces
promesses aient été faites par des majeurs ; 3* des actions
en nullité de mariage fondées sur la clandestinité ou sur un
empêchement dirimant admis avant le Concile de Trente.
Encore à ce dernier point de vue, convient-il d^écarter les
actions en nullité fondées sur les empêchements de bigamie,
de violence (2).

Même dans ceslimites, les pouvoirsdesofficiaux souffraient
une autre atteinte quant aux effets de leurs jugements. Pour
les oppositions à mariage, le juge ecclésiastique en donnait
ou en refusait mainlevée. A l'égard des promesses de
mariage, il examinait leur validité et prononçait sur celle-ci.
S'il l'admettait, il devait exhorter les parties à exécuter leurs
promesses. Mais il ne pouvait les renvoyer devant un prêtre
pour y être procédé à la célébration du mariage. D'après
Pothier, il y aurait eu lieu à l'appel comme d'abus, si Toffi-
cial avait prononcé des censures ecclésiastiques pour con-

1. Code matrimonial, l. II, p. 786.

2. Fevret, op. cit., 1. V, chap. I, n. 7, t. Il, p. 8, dit même que la con-
naissance des mariages des impubères appartient aux magistrats sécu-
liers. Il invoque un arrêt du Parlement de Paris du 4 novembre i586.

— 151 —

traindre une des parliesà exécuter ses promesses de mariage.
El le jurisconsulte d'Orléans ajoute : h Parmi nous, l'oflicial
doit se contenter des voies d'exhortation; et si la partie
persiste dans son refus, il doit prononcer la dissolution des
fiançailles en lui imposant une pénitence pour son manque
de foi, qui consiste en quelques prières ou légères aumô-
nes. » (i)

II ne pouvait être question de reconnattre à l'official le
droit de prononcer condamnation à des dommayf^s-intéréts
soit pour inexécution des promesses de mariage, soit en cas
de nullité de mariage prononcée. La question devait être
portée devant le juge séculier. Celui-ci conservait, même
après la sente^ice de l'official, liberté complète d'appré-
ciation. « Quoique, dit Pothier, la question sur la validité
des fiançailles ait déjà été examinée et jugée à t'oCflcialilé,
on ne laisse pas de la discuter à nouveau devant le juge
séculier, le jugement de l'official ne pouvant former un pré-
jugé devant le tribunal séculier qui en est indépendant (2) ».

Les officiaux conservaient du moins le droit de prononcer
la nullité des mariages en vertu des empêchements dont la
connaissance leur était laissée (3;. Mais ils n'avaient pas
une juridiction exclusive. Les parties conservaient le droit

t. Pothier, op. cit., n. 5i. — Do Foy, op. cit., cbap. VIII, max.
p. 244, M5.

a. Polhier, op. cil., a. 53. — Au lempsoù l'official prononçait la sé[
ration de corps, od décidail de même qu'il ne pouvait sluluei' sur I
do m m âge s- intérêts nisur la séparation de biens. Arrêt du Q janvier i5t
Mémoires du clergé, t. V, p. jySel 11 36.

3. L'iDJonctioQ de l'official aux parties de réhabiliter leur maria
nul pour un erapéchemcnl douton pouvait obleoir dispense fur Jéclai
abusive. Puthier, op. cit., n. 4^.

- 152 —

de s'adressi*r dircctenieut au Parlement eu appelant comme
d'abus de la célébration du mariage. Cette voie était possible
parce qu'on considérait que le prôtre commettait un abus
en participant à un mariaçe auquel existait un empêchement.
Ce moyen, seul possible dans certains cas, était toujours
admis quand le recours à l'official était ouvert. II offrait sur
la procédure ecclésiastique cet avantage d'éviter les lenteurs
causées par les voies de recours. De la sentence du juge
d'Eglise en premier ressort on pouvait appeler à l'officialilé
primatiale, puis recourir au Parlement en invoquant l'abus.
II était bien plus simple de saisir tout de suite le Parlement
par un appel comme d'abus de la célébration du mariage.
Aussi comprend-on que cette forme de procéder se soit
généralisée surtout dans les contrées voisines des sièges
des Parlements.

En même temps qu'on restreignait la compétence des
juges ecclésiastiques, on diminuait leur initiative. Ancien-
nement, le promoteur de l'officialité, quand il avait connais-
sance de quelque vice entachant un mariage et causant
scandale, intentait lui-même l'action en nullité, en cas
d'inaction des intéressés. Mais le Parlement de Paris, par
arrêt du 1 6 février 1678, rendu sur les conclusions de l'avocat
général Talon, interdit pour l'avenir un tel procédé (i). Le
Parlement estimait que, le maintien du bon ordre étant
confié à la puissance séculière, celle-ci seule avait le droit,
en cas d'inaction des intéressés, d'attaquer un mariage nul
et scandaleux. Mais la déclaration du i5 juin 1697 vint res-
treindre la portée de cette jurisprudence. Elle donna un

I. Journal des audiences, t. II, 1. XII, chap. I, p. 874-876.

— ib3 —

certain droit d'aclion au promoteur, mais seiiliMinTit aii cas
où le mariage avait été célébré par un prêtre .nitre que le
propre curé. Il fallait supposer l'inaction des parties et du
procureur du roi. Le promoteur devait avoir olitcnu l'auto-
risation de l'évèque et agir dans l'année après la n'-léliration
du prétendu mariage. Il pouvait alors assigner les parties
devant l'évèque. Celui-ci, s'il trouvait que le mariaii'e n'avait
pas été célébré devant le propre curé, pouvait enjoindre aux
parties de le réhabiliteraprès s'être séparées et avoir accompli
la pénitence qn'il leur imposait. Si les parties n'obéissaient
pas à l'évèque, les juges royaux devaient les contraindre à
se séparer en les frappant d'amendes. Ici nous sommes en
dehors de la juridiction ordinaire de l'Eglise. L'alTaire n'est
pas portée devant l'official mais devant révè(]ue. Celui-ci
remplit un ministère purement ecclésiastique ; aussi a-t-il
à jouer le même rôle quand, le procureur du roi ayant pris
l'initiative, les juges royaux ont renvoyé les parties devant
lui. Il y a seulement un droit d'agir d'office reconnu au
promoteur dans un cas particulier et sous des cundiliuns
rigoureuses (i). Dans les autres hypothèses iriiii mariage
nul et scandaleux, l'action d'office n'apparteiiiuL qu'aux
procureurs du roi. C'est ce qui fut jugé par arrci du liraml
Conseil du 25 avril 1703, pour le cas de bigamie (21.

I. DtFoy,op. cit., chap. Vl)l, max. VI, p. 255, 256 : " ):'esl rûninie
pasteurs que la déclaratiou du iG juiu 1G97 permet mix ùvi'iiiit's de
poursuivre ceux qui auront été mariés par d'aulres priïlrns que leur
propre curé, pour leur faire réhabililer leur mariage ; mais il n'osi point
question dans ce cas d'exercice de juridiclîoa contenticuse. et la décla-
ralion n'attribue aucune connaissance de ce Tait aux ol'liciaux, elle le
aéclare au contraire de la connaissance des Procureurs ilii roi, eu les
chargeant d'obliger les parties de recourir à l'évèque. 1

a. Code matrimonial, t. Il, p. -^)88, 5ag.

— 154 —

Toutes ces restrictions à la compétence des officiaux ne
s'étaient pas réalisées sans réclamation de la part du Clergé.
Nous avons déjà signalé la demande de l'assemblée de i6o5
tendant à faire reconnaître à l'Eglise compétence exclusive
en matière de mariage (i). Le roi confirma cette compétence,
ce qui n'empêcha pas les empiétements des magistrats sécu-
liers, car il n'en précisait pas Tétcndue. Aux Etats généraux
de i6i49 le Clergé demanda aussi au roi d'interdire aux
officiers des Cours souveraines « de prendre connaissance
des sacrements de mariage et autres, directement ou indi-
rectement, sous quelque prétexte que ce soit. » (2) Souvent
l'assemblée du Clergé ordonna à ses agents d'intervenir dans
les instances de mariage pendantes devant les magistrats
civils, pour en obtenir le renvoi à la juridiction ecclésias-
tique. En i6i5, Tévêque d'Angers fut chargé de représenter
au Chancelier u combien la juridiction ecclésiastique est
offensée et violée es procédures qui se font et ont été faites,
tant au Conseil qu'aux Parlements de Paris et de Rouen sur
la question du mariage entre M. de Bassompierre et Made-
moiselle d'Entragues, au préjudice de l'instance pendante
sur même sujet, devant les juges délégués et commissaires
de Sa Sainteté..., de lui faire plainte de ce qu'il a scellé des
lettres attributives de juridiction, sur la validité ou invali-
dité dudit mariage..., et le prier d'expédier et sceller d'au-
tres lettres. » (3) L'assemblée de i645 s'occupa aussi de
décisions des Parlements de Paris et de Rennes touchant à

1. Mémoires du clergé, t. V, p. 690, 691.

2. Code matrimonial, t. I, p. 186.

3. Procès-verbaux des assemblées du Clergé, t. II, p. 284.

— 155 —

la validité des mariages. Des instances furent présenli^es
aux Gens du roi de ces Parlemenls et au Chancelier qui y
opposèrent des moyens dilatoires. Le Clergé obtînt siiile-
ment en fin de compte la promesse que la Reine manderait
les Gens du roi du Parlement pour leur parler une dernièie
fois de ces plaintes ; s'ils ne satisfaisaient point à cet ordre,
le roi devait y pourvoir en son Conseil (i). A l'assemliléc
de 1660, l'évêque d'Angers protesta contre le présidiHl de
Château-Gontier qui avait pris connaissance de promesses
de mariage et ordonné que les parties se pourvoiraient
devant le premier prêtre auquel il faisait injonction de célé-
brer le mariage. Un arrêt du Conseil rendu sur la requête
des Agents généraux ordonna le renvoi du fond de l'aHiiire
au Parlement. Le Clergé aurait voulu que l'affaire fût ren-
voyée aux juges d'Eglise, il s'adressa au Cbanceiier qui lui
fit espérer satisfaction (2). De même l'assemblée de ilili')
ordonna aux Agents d'intervenir dans une instance en cassa-
tion d'un arrêt du Parlement de Paris statuant sur la vali-
dité d'un mariage (3).

En 1733, le Clergé demanda au roi d'ordonner à ses jungis-
trats de renvoyer les causes de mariage aux juges d'Eglise
et de défendre aux Parlements de prononcer sur un mariage
par les termes de « mal, nullement et abusivement célé-
bré ». Le roi se borna à répondre que les juges civils ayant
pouvoir sur le contrat civil qui est la matière du sacremcn),
cette manière de prononcer avait toujours été en usage |/|).

1. Procès-verbaux des assemblées du Clergé, t. III, p. a63, h

a. Procès-verbaux des assemblées du Clergé, t. IV, p. 677.

3. Mémoires du clergé, l. IV, p. 715, 716.

4. Code matrimonial, l. I, p. 1S9.

— 156 —

En 1725, le Clerçé se plaig^nit encore de cette façon de pro-
noncer, en conséquence de laquelle les Parlements permet-
taient « aux parties de se marier à d'autres, avec injonction
aux curés de procéder à la célébration de ces seconds
mariagces ». Il demanda au roi de déclarer, conformément
aux édits de ses prédécesseurs, « que la connaissance des
causes concernant les mariages, appartiendrait aux juges
d'Eglise », sauf à se pourvoir au Parlement par Tappel
comme d'abus des sentences rendues à ce sujet. Le roi répon-
dit que son intention était d'attribuer « les causes concer-
nant les sacrements privativement aux juges d'Eglise ». Il
promit de faire examiner si ses magistrats avaient commis
quelques contraventions à ce principe et d'y pourvoir (i).

Ces protestations n'empêchèrent point les progrès de la
juridiction séculière. Cependant les Parlements n'allaient
pas aussi loin que l'auraient désiré certains juges royaux
inférieurs et souvent ils furent amenés à casser les sentences
rendues par ceux-ci en matière de mariage (2).

Le Clergé, dans ses réclamations, invoquait toujours les
éditsqui confirmaient la juridiction ecclésiastique en matière
de mariage. Ceux-ci reproduisaient le principe posé par le
Concile de Trente. Après tant de restrictionsàla compétence
des officiaux, ne devait-on pas se demander si nos magistrats
qui les avaient consacrées n'encouraient pas l'anathème
porté par le canon XII ?

1. Code matrimonial, t. I, p. 189, 190.

2. Arrêt du Parlement de Paris du 10 juin 1692, Journal des audien-
ces, t. IV, 1. VU, chap. XVIII, p. 447, 4'^>i- — Arrêts du Parlement de
Paris du 5 mars i633. du 9 juillet 1671. Code matrimonial, t. Il, p. 667»
668. Mémoires du clergé, t. V, p. 817, 944» 945. — Arrêt du Parlement
de Paris du 2 août 1700. Mémoires du clergé, t. V, p. 1070, 1072.

— 157 —

Il semble que les u ParlamenUires u cluiit Li- Ki-laiil
déclare exposer la doctrine écarlèrenl assez facilenieiil le
canon XII en lui conteslant son caractère dogmatiqui-. Ilsy
voyaient une entreprise sur la puissance sécuUcn.' et, à ce
titre, lui refusaient toute vertu en France. Le Ridant disait
que la juridiction en matière de mariage a été siniplcmcnl
concédée à l'Eglise par les princes : ceux-ci peuvent donc
la lui retirer. Pothier parait se ranger à la mémo idée en
disant que nos rois (( ont bien voulu permettre el allrihinT
aux juges d'Eglise la connaissance des causes (lui cnncer-
nenl les mariages à la charge pour eux de se contonni r aux
ordonnances. » (i)

Une pareille explication nous semble insuftisaiilc. .Nnus
pourrions y faire les objections présentées à la dnrlriiic de
Le Ridant sur les canons qui reconnaissent à I'EkIisi^ le
pouvoir d'établir des empêchements dirimants. Burnous
nous à dire que le Concile, en affirmant sous la saiicLlun ilc
l'anathème la compétence judiciaire de l'Eglisi- suc le
mariage, paraît bien entendre que c'est pour elle un didil
propre.

Aussi a-t-on été forcé de chercher d'autres cx[ilirrtliuris.
Remarquons que la jurisprudence en étendant la coin pèle ucc
civile a le plus souvent agi en refusant le caractère d'arlions
matrimoniales à certains litiges. On disait que le Siirreinenl
n'était pas intéressé et que, par suite, la compéleiioe ecrié-

1. Pothier, op. cit., a« ^Sa. — Le KidaDi, op. cit., I. III, cIl;.]!, Il, scl'I.
XVI, p, 454-4^6- — ^oy. aussi une eoosullalioD de Lorry siii' uiip ilii'se
de droil canonique soutenue à Caen en 17G1 dans laque1l>; il l'iitii dit
que régulièrement les causes de muriai^e sont de la compcicncc l'ccK--
BÎastique. Adde les (rois autres consultatîODS sur la même tlLcsu, f:ode
matrimonial, t. II, p. 669-676.

— 158 —

siastique était hors de cause. C'est ce qu'on fit en matière
de séparation de corps ou quand se posait seulement une
question de fait.

Les empêchements dirimants établis par l'autorité sécu-
lière étaient considérés comme frappant le contrat civil de
mariage. Les juges royauxen connaissaient. On établissait
une distinction, d'ailleurs très vague, entre le mariage qu'un
Parlement déclarait non valablement contracté et celui qu'un
officiai déclarait nul. On disait que dans le premier cas la
sentence ne touchait le mariage que comme contrat civil et
dans ses effets civils et qu'elle pouvait le laisser subsister
dans le for de la conscience (i). Mais, à ce dernier point de
vue, il en était de même lorsqu'un jugement de Tofficial
avait prononcé à tort une nullité de mariage. Dans la suite
d'ailleurs, on s'enhardit et Ton reconnut qu'une semblable
déclaration n'était pas seulement relative aux effets civils,
mais au lien matrimonial. Aussi les Parlements, se fondant
sur elle, permettaientaux parties de contracter une seconde
union qu'ils ordonnaient aux prêtres de célébrer. Il nous
semble bien que, dans ces termes, les juges royaux sta-
tuaient sur une cause matrimoniale^ contrairement à la dis-
position du canon XII.

L'appel comme d'abus des sentences des officialités en
matière de mariage n'était peut-être pas non plus à Tabri
de toute critique, car s'il laissait subsister la juridiction
ecclésiastique, il supprimait son indépendance. On le jus-
tifiait toutefois en remarquant que le Parlement, en cas

I . Louet. Recueil de plusieurs arrêts notables du Parlement ^ t. 11^
lettre M, Som. VI, no i5 et i6, p. 126. — Mémoires de Richelieu^ 1. 26,
dans la Collection Petitot, 2e série, t. XXVm, p^ 74.

— 159 —

d'abus, nelranchinil pas lui-même le litige, mais le renvoyait
devant un autre officiai nommé par l'évêque ; il respeclail
donc la compétence ecclésiastique. On voyait dans celte
procédure le moyen employé par le prince, proteelenr des
canons, pour faire observer exactement la discipliTn; de
l'Eglise gallicane (i).

L'atteinte la plus grave au canon Xli fut portée pour [e
mariage des protestants. L'art 4' secret de l'édit de Nantes
déclarait que les causes relatives à la validité du mai'iai,>^e
appartiendraient au juge royal si le défendeur était proles-
tant, à l'official s'il était catholique. Dans la suite, le pou-
voir royal dut Intervenir pour défendre aux consistoires de
prendre connaissance de ces causes (2). Celle attriijulinn
de compétence au juge royal était une violation de la règle
du canon XII, l'Eglise catholique prétendant avoir la con-
naissance des causes matrimoniales qui intéressent les pro-
testants.

1. Conférences de Paris. I. I, conf. V, g 5, i. 1, p. 63.

2. Arrêls du conseil d'Etal du 16 janvier 1662, du 18 seplembrr 0',6/| :
déclarations du 2 avril 1666, srt. ■(), 67, du 1" février 1669, ari- l.I. —
Les causes matrimoniales iuléressunl les proteHlanls d'Alsace éluienl
jugées par les consistoires. Beauchet, op. cit., p. O80.

CHAPITRE VI

LES TENDANCES A LA SÉCULARISATION DU MARIAGE A LA FLNDE NOTRE

ANCIEN DROIT.

Le système qu'avait suivi notre ancienne jurisprudence
consistait en la soumission du mariage aux deux puissan-
ces, spirituelle et temporelle. En fin de compte Tunion s'était
faite avec prépondérance de TEtat. L'Eglise catholique avait
vu diminuer ses attributions et disparaître son indépen-
dance. Mais comme il n'y avait là rien de spécial au mariage,
comme c'était simplement l'effet, sur un point particulier,
du système suivi alors dans les rapports de l'Eglise et de
l'Etat, comme le Clergé formant le premier ordre dans la
nation trouvait par ailleurs des avantages en compensation
de cette perte d'indépendance, ses réclamations n'avaient
pas été trop vives. Mais que vienne un ordre de chose qui
lui enlève ses prérogatives, mais qu'arrive un régime poli-
tique dont le Clergé soit l'ennemi, alors l'Eglise n'acceptera
plus sa position subordonnée, elle prétendra user selon les
seules lois canoniques des droits qui lui resteront sur le
mariage et des conflits pourront s'élever. Notre ancien droit
ne connut pas ces conjonctures. Sauf quelques dissenti-
ments sur des points particuliers et qui ne semblent pas

~ Ifîl -_

avoir troublé beaucoup leur concorde, les deux puissances
conservèrent entre elleSj au point de vue du mariage, celle
bonne harmonie que les auteurs désiraient.

L'Eglise ne résistant pas à l'Etat, celui-ci put faire préva-
loir sa volonté sans être contraint à retirer à l'autorilr
ecclésiastique les pouvoirs qu'elle exerçait sur le mariagt^
dans le for extérieur.

Le régime de l'union des deux puissances quand il avait
été appliqué rigoureusement, c'est-à-dire après la révoca-
tion de l'Edil de Nantes et surtout après la présomptioji
admise au xvm" siècle que tous les Français étaient catho-
liques, avait eu pour résultat de rendre impossible li'
mariage des non catholiques. Cet effet était la conséquence
du râle reconnu à l'Eglise. Le prêtre catholique devait pré-
sider à la formation du mariage comme ministre religieux
et représentant de l'Etat. Les non catholiques se trouvaient
ainsi dan^ la nécessité de s'adresser à lui : c'était exiger
d'eux une abdication de leurs croyances. En outre, le prêtre
ayant, au point de vue religieux, le devoir de s'assurer des
dispositions de ceux qui se présentaient pour recevoir le
sacrement, soumettaient à des épreuves ceux dont ils sus-
pectaient la foi religieuse. A défaut d'accomplissement de
ces épreuves, il refusait son concours et empêchait la for-
mation du mariage. La nécessité de l'intervention du cun''
rendait donc pratiquement impossible le mariage des n"ii
catholiques.

Or la tendance des esprits au xviii* siècle était en sens op-
posé. On voulait assurer l'étalcivil de tous les Français. Pour
cela, il fallait diminuer les pouvoirs de l'Eglise catholique',
puisque c'était en ceu-\-ci que résidait l'obstacle. En le fiii-

— I6â —

sanl, on ne voulut pas rercuiiiahre, dans Je for extérieur,
des droits aux autres religions. La liberté de conscience,
dont on s'inspirait, ne le réclamait pas. L'Etat prit pour lui
le soin de réguler l'état civil des dissidents. Le mouvement
des esprits était alors, quant au point de vue qui nous
intéresse, guidé par deux principes : i^ un principe étatiste
qui voulait reconnaître à l'autorité civile seule la législation
du mariage ; 2° un principe libéral qui voulait procurer à
tous la possibilité de contracter mariage. Ce furent ces deux
idées qui amenèrent la sécularisation du mariage.

Le principe étatiste représentait la tradition depuis le
xvie siècle. La puissance civile n'avait cessé depuis cette
époque, comme nous l'avons montré, d'étendre ses préro-
gatives en matière de mariage et de diminuer celles de
l'Eglise. Il ne pouvait être question au xviii* siècle, alors
qu'on précisait les attributions de la puissance civile de
vouloir affaiblir ses droits sur le mariage. Aussi Rousseau,
dans une note vers la fin du Contrat social déclare que le
mariage « étant un contrat civil a des effets civils, sans les-
quels il est même impossible que la société subsiste ». Il
s'attache ensuite à montrer qu'il y a danger pour le prince
à laisser à l'Eglise seule le droit de passer cet acte (i).

I. Rousseau, Contrat social, l. IV, chap. VIII, note. — Voltaire
demande : « Que tout ce qui concerne les mariag'es dépende uniquement
du mag'istrat, et que les prêtres s'en tiennent à l'aug'uste fonction de le
bénir ». Dictionnaire philosophique, vo Lois civiles et ecclésiastiques.
— Montesquieu, Esprit des lois, 1. XXVI, chap. XIll, donne une solu-
tion moins absolue. 11 dit que ce qui regarde le caractère du mariage,
sa forme, son indissolubilité, est du domaine de la religion. Les consé-
quences de l'union quant aux biens, tout ce qui a rapport à la famille
nouvelle, tout cela regarde les lois civiles ; celles-ci peuvent exiger des

~ i6â —

Le développement des pouvoirs de l'Etat sur le mariage
était dans la logique des principes des philosophes qui
demandaient le règne d'un bon tyran pour faire le bonheur
de l'humanité. C'est un des articles de leur programme de
despotisme, éclairé. Aussi n'est-il pas étonnant de voir cette
idée mise en pratique par Tun de leurs plus illustres élè-
ves, l'empereur Joseph II. C'est bien le principe étatiste qui
l'a inspiré. Joseph II a élaboré toute une législation ten-
dant à soumettre l'Eglise à l'autorité séculière. Son édit
sur le mariage du 28 septembre 1784, rendu pour les Pays-
Bas, n'est qu'une partie de ce système (i). Cet édit régle-
mentait les conditions du mariage, la célébration, les
dispenses. L'art, i posait en principe que « le mariage con-
sidéré comme contrat civil^ les droits et liens civils qui en
résultent » tiennent leur force uniquement de la puissance
civile et que les tribunaux civils sont seuls compétents pour
statuer sur les causes de mariage. Certains empêchements
canoniques étaient supprimés. Certaines dispenses étaient
prévues comme devant être accordées par l'autorité civile.
D'ailleurs la présence du curé, pasteur ou pope était néces-
saire à la validité du mariage.

L'édit rendu pour les Pays-Bas n'eut qu'une durée éphé-

condîlio^s pour la validité du mariage en dehors de celles prescrites
par la religion.

I. Voy. le texte de cet édit dans Agier, Du mariage dans ses rapports
avec la religion et les lois nouvelles de la France, t. I, p. 676-690. —
Joseph II avait déjà appliqué ce système à l'Autriche par Tédit du
16 janvier 1788. Friedberg. Das Recht der Eheschliessung, p. i42-i44-
A Naples, en 1767, un ministre philosophe, Tanucci avait fait aussi du
mariage un acte civil. En 1786, la même réforme fut réalisée en Toscane
par Léopold II. Fisichella. Chiesa e Stato nel matinmonio, p. t\i.

— 1«4 —

inère. Comme toute la réforme dont il faisait partie, il se
heurta à Topposition du clerg'é et des autorités locales. L'or-
donnance de Léopold du 16 mars 1791 remit en vigueur le
droit antérieur. En Autriche, la même réforme relative au
mariage fut mieux accueillie et fut confirmée par des actes
législatifs postérieurs.

Joseph II, par son édit ne supprimait pas toute interven-
tion de la puissance ecclésiastique dans le mariage considéré
comme contrat civil. Un ministre religieux devait présider
à la célébration. Mais dans ce mariage uniquement réglé
par FEtat, il semble bien plutôt représenter la puissance
séculière que TEglise. C'était un système plus radical que
celui alors suivi en France. Mais, quant au fond, notre
ancienne jurisprudence, dans son dernier état, était arrivée
à assurer aussi bien l'action de l'autorité séculière. Elle avait
eu en outre cet avantage que, s'étant établie peu à peu, elle
avait été acceptée plus facilement.

Le principe étaliste était conforme à la tradition de notre
ancienne monarchie. On avait travaillé à sa réalisation en
subordonnant de plus en plus l'Eglise à l'Etat en matière
de mariage. Les résultats obtenus auraient permis de s'en
tenir à ce système. Aussi les réclamations en faveur du
mariage civil, fondées sur la conception des droits de l'Etat
ne furent-elles pas très nombreuses. Ce qui poussa à retirer
à l'Eglise ce qui lui restait d'autorité sur le mariage, ce fut
notre second principe, le principe libéral.

Les philosophes du xviii" siècle ont dégagé l'idée de liberté
de conscience et dès avant la Révolution, cette notion
était trop profondément entrée dans les esprits pour être
sans influence sur les institutions. Au point de vue qui nous

- 16o —

occupe, on estime alors que le droit de coiitracfcc mariage
apparlienl à tous les hommes sans qu'il y ait à di^^tiiigiier
suivant leurs croyances religieuses.

La question se posait, pratiquement, pour les proleslauLs.
Nous avons vu que la jurisprudence avait déclart^ nuls les
mariages par eux contractés sans la présence du prêtre
catholique. Pour améliorer celte situation, les maijistrats
demandaient la suppression des épreuves qu'ils jugeaient
contraires à la présomption d'après laquelle il n'y avait en
France que des catholiques. Les évèques, voyant combien
la présomption était fausse, maintenaient malgré les Parle-
ments la pratique des épreuves. Afin de donner salisfartion
à tous, certains esprits demandaient pour les protcstanis la
liberté de contracter mariage sans les contraindre à des
actes d'adhésion apparente ou réelle à la religion catholi-
que. C'est l'idée qu'exprimait Turgot dans le Comûliatenr
II défendait la tolérance civile et semblait désirer, pour
l'assurer, la séparation de l'Eglise et de l'Etal. Tandis que
d'autres pour procurer l'étal civil aux protestanis auraii!iil
voulu forcer les prêtres à leur donner la bénédiction nup-
tiale, sans s'assurer de leurs dispositions, Turgol prélendail
respecter la conscience de chacun. Aussi disail-il : u Je ne
prétends pas obliger les évêques à donner un sacrement
malgré eux ; c'est un bien dont je leur laisserai toujours
l'administration ; mais je voudrais que ce ne filt ni le
sacrement de baptême, ni celui de mariage qui tlxàt l'état
civil des citoyens, u (i)

I, Turgot, Œuvres, I. il. p. 638. — Sur les divers moyens proposes
au xviiie siècle 'en vue d'orgiiniser l'élal civil des prol.!sl:inls, voy.
Anquez, lUlnt cioif des réformés, p. 1 20 el s.

— 166 —

ê

Maleslierbes reprit ces idées dans ses deux Mémoires sur
le mariage des protestants. Il s*uttacha d*abord à montrer que
le refus de l'état civil aux protestants n'avait jamais été dans
rintention de Louis XIV. Il dit ensuite qu'il était à la fois
de la justice et de l'intérêt public d'assurer aux non-catho-
liques le moyen de contracter valablement mariasse. Les
attributions de l'Eglise en cette matière ne pouvaient y faire
obstacle, car d'après lui, elles résultaient d'une conces-
sion de l'Etat, pour tout ce qui concernait rengagement
civil. La réforme devait consister à établir une forme de
mariage commune à tous les non catholiques et non pas
seulement particulière aux protestants; il fallait faire en
effet que ceux-ci fussent « une secte dans l'Eglise et non
pas un parti dans l'Etat ».

Certains esprits, au lieu d'attendre du roi une ordonnance
favorable aux non-catholiques comptaient sur un change-
ment de jurisprudence. Ils soutenaient que d'après les lois
existantes, le mariage purement consensuel des protestants
était valable. C'était Fidée défendue en 1770 dans une con-
sultation de Portalis et Pazeri (i). S'élevant bien au-dessus
des discussions de textes, les auteurs de cette consultation
firent valoir toutes les raisons invoquées en faveur de la
reconnaissance du mariage des réformés. Ils invoquèrent
que la faculté de contracter mariage est de droit naturel,
commune à tous les hommes et que l'Etat ne pourrait rien
gagner à obliger un corps de peuple à ne se perpétuer que
par des crimes ».

I. Voy. cette consultation dans Portalis, Discours^ rapporté et tra-
vaux inédits sur le Code civil, p. 44»-49i.

— 167 —

La jurisprudence n'avait pas repoiissi! toutes ces idées.
Si le Parlement de Grenoble paraissait maintenir rigoureu-
sement la nullité des mariages contractés (( au désert »,
d'autres Cours se montraient plus bieiiveillautes. Le prin-
cipe resta bien sans doute l'invalidité de telles unions. Mais
nos Parlements s'efforcèrent d'en écarter l'application en
multipliant les fins de non recevoir (i). C'était encore un
remède insuffisant. Aussi, le g février 1787, le Parlement
de Paris prit la résolution suivante : " Il a été arrêté que
M. le Premier Président sera charité de se relirer par devers
le roi à l'effet de supplier ledit Seigneur Roi de peser dans
sa sagesse les moyens les plus sûrs de donner un état civil
aux protestants. » (2)

Le pouvoir royal se conforma à ces désirs. En novembre
1787, un édit vintrégler l'état civil des non-catboHques. H
établissait deux formes de célébration du mariage ; les par-
ties pouvaient à leur choix contracter mariage devant le
prêtre ou devant le juge royal. Les dispenses devaient èlre
demandées, les unes aux juges des bailliages, les antres à
la chancellerie royale. La juridiction éhiit réservée aux
juges royaux.

L'édil visait les non-calholiques en général. On n'avait
pas voulu parler seulement des protestants afin de ne pas
leur reconnaître une existence religieuse (3). L'art. 25 sup-

I. Merlin. Répertoire, v" relii^ionDaire, g VI, t. 38, p. ao et s. ~
Malesherbes. Second mémoire, p. i-3.

a. Remontrances da Parlement de Paris au XVIII'> siècle, lAW (1768-
1788J, p, 695.

3. Remontrances du Parlement de Paria au xvill» siècle, L. III, p. 701.
On s'élail conformé exactement à l'idée qu'exprimull Malesherbes dans
son Second mémoire, p. lo'A et lol : « Pour rendre A tous ceux dont nous

r^.

- 168 —

posait d'ailleurs que la nouvelle forme de mariag^e pouvait
être employée par des individus qui ne reconnaissaient pas
la nécessité du baptême et qui, par conséquent n'étaient
pas chrétiens.

L'édit établissait pour les non catholiques un mariage
purement civil. Les autorités religieuses dissidentes n'avaient
reçu aucun pouvoir. En désignant le prêtre pour recevoir
les consentements, Tédit ne Tenvisageait que comme
magistrat civil. Cependant le mariage entre hérétiques ainsi
contracté en présence du prêtre catholique se trouvait vala-
ble d'après les règles du Concile de Trente. On s'était ainsi
conformé à la doctrine ultramontaine. Mais cette concor-
dance était toute de résultat et non d'intention. Le but
poursuivi n'avait pas été de faire que le mariage des protes-
tants fût valable aux yeux de l'Eglise catholique. On avait
voulu, au contraire, restreindre les attributions de celle-ci.
Le prêtre avait seulement été envisagé comme un magistrat
civil : il jouait dans le mariage le même rôle que le juge
royal. Dans les deux cas il y avait célébration civile du
mariage. La faculté de contracter mariage devant le prêtre
offrait aux parties l'avantage de n'être pas obligées de se
transporter au siège de la justice royale. L'autre forme don-
nait satisfaction aux scrupules excessifs des consciences.

A l'égard des religions dissidentes, la sécularisation du
mariage était faite : le mariage valait par la seule vertu

venons de parler, la même justice qui est due aux protestants, il suffit
de ne point nommer spécialement dans la loi les sujets du roi de la
R. P. R., si ce n'est pour dire dans le préambule, que le roi a été informé
qu*il y a encore dans son royaume ; mais ils ne doivent être nommés
dans aucun article du dispositif •.

— 169 —

de l'acte civil régiilièremciil accompli ; il était snutnis uni-
quement à l'autorité séculière {i >.

L'édil de 1787 ne portait-il pas atteinte aux prérogatives
de l'Eglise catholique ? En tant qu'il pouvait être applica-
ble aux non chrétiens, il était rendu dans les liiniles des
droitsde l'Etat. On reconnaît 1res généralemenl, on effet,
que la puissance séculière a autorité sur le mariage des
infidèles. En étail-il de même à l'égard des protestants ?
C'était pour eux d'ailleurs que la question se posait, car
l'édit avait été fait en songeant à eux. Or, à ce point de vue,
il semble bien qu'il y avait là une violation des droils de
l'Eglise. C'est l'opinion qu'expriment les auteurs catlioliques
modernes. Ils estiment que le mariage des hérétiques est
soumis à la seule autorité de l'Eglise et que « la justice de
Louis XVI n'avait d'autre obligation vis-à-vis des dissidents
que d'octroyerles effets civils à leurs mariages, toutes les fois
qu'ils étaient librement et valablement contractes selon le
décret du Concile de Trente, ou d'après les lois générales
de l'Eglise. » (2) Une forme civile de mariage ne peul être
légitimement établie pour les chrétiens dissidents qu'en
vertu d'une concession du S' Siège.

Les critiques ainsi adressées à l'édit de 1787 se bornent
nt au point de vue de la célébration du mariage. Elles

I. Le mariag'e clvi) s'introduisit aiosi en France en faveur ilcs <iissi-
dents. Dans les états proteslaols, le mariag-e resta d'abord un ;icie reli<
jçieuîc. Le maria^ civil fut élablï sur le fondement de )h tulcrance en
Hollande et dans la Frise occidentale en i58o, comme faLiiIlnlif pour
les réformés et obligatoire pour les dissidents. En i656. ue syslèrap fut
étendu à toutes les Provinces-Unies. Friedberg. hehrbuch îles kalko-
Inchen und evangetischen Hirvkenrechts, p. 896.

■1. Paoii, Etiith fur les oriifines du mariage civil, p. uK,

— 170 —

pourraient être faites aussi pour la juridiction qu'il attri-
buait aux juges royaux contrairement au canon XII du
Concile de Trente.

Le fondement de ces critiques se trouve dans l'idée que
le mariage des chrétiens ne peut être réglé, quant au lien,
que par l'Eglise. Nous pensons au contraire que le mariage
est soumis à l'Eglise et à l'Etat chacun dans leur domaine
propre et que cette idée à été appliquée par les lois de la
Révolution et par le Code civil. Toute loi civile sur le
mariasse ne viole donc pas les droits de l'Eglise.

Mais résulte-t-il de là que Tédit de 1787 échappe aux
critiques des catholiques? Pour répondre à la question, il
faut tenir compte de la notion du mariage admise dans
notre ancien droit. Le mariage était alors considéré à la fois
comme acte civil et comme acte religieux, comme contrat
et comme sacrement, soumis en même temps aux deux puis-
sances. Un mariage valable à l'égard de l'une l'était à l'égard
de l'autre. Or TEglise considérait comme ses sujets les
hérétiques. Si le roi s'avisait de créer pour eux une forme
spéciale de mariage, s'il retirait leurs causes matrimoniales
aux officiaux, il violait les droits de l'Eglise, car il statuait
seul sur une matière commune. Le régime d'union ne se
comprend que s'il assure les droits de chacune des deux
puissances. Si le pouvoir civil prétend imposer à l'Eglise
catholique les règles qu'il donne sur le mariage des dissidents
et qui contredisent les principes admis par la puissance
ecclésiastique, il viole les droits de celle-ci; s'il ne veut pas
les lui imposer, l'union est rompue sur ce point. Chacun
reprend son action indépendante. L'édit de 1787 est donc
venu détruire l'harmonie du système de notre ancien droit

— 171 —

sur le mariage ; c'est ajuste titre qu'il a été préHeiilt- comme
un précurseur de la sécularisation.

D'ailleurs, les contemporains ne paraissent pas s'iMre
livrés à la discussion purement théorique de savuir si l'édit
de 1787 était ou non une violation des droits de l'Ei^lisf. Ce
qu'ils ont vu, c'est que cet édit instituait un état civil rctiLi-
lier pour des Français qui en avaient été longtemps privés
etqu'enmème temps, il prenaitdes précautions trcs sérieuses
en vue d'assurer le bon ordre des familles. Aussi l'ul-ii favo-
rablement accueilli. Le Parlement de Paris tarda bien deux
mois à l'enregistrer. Mais, dans les remontrances i|n'il
présenta, il ne dit rien contre le principe dont s'inspirail
l'édit. Bien loin de là, critiquant certaines expressions du
préambule, il déclara que ce que le roi pernuMtail par
cette loi aux non-catholiques était n l'acquitteriionl d'une
dette de droit naturel, et non la concession d'une [iréro;;a-
tive. » (i)

L'Académie française donna elle aussi son adliésiun à la
réforme lorsqu'on 1789, à la suite d'un concours, elle décerna
à Fontanes un prix pour une pièce de vers intitulée : « Dis-
cours sur l'édit en faveur des non-catholiqaes » .

Les cahiers des Etats généraux rédigés à cette époque se
montraient également favorables à l'innovation l ij.

:. Remontrances du Parlement de Paris au XYIIl' si'-'-hr,
p. 6rj6. — Parmi les autres Cours souveraines, les unes eTircifisi
l'édit siins résislance. D'uulres s'y refusèrent mais sans rii'ii iie
conlre ses dispositions ; leur résistance était fondée sur la fui'im
laquelle était demuadé l'enregistremenl. Anquez, Etat civil di's ref
p. 236-248.

2. Cependant le cahier du tiers état de Besançon deniMiiihiil
de ne pas envoyer en Franche-Comté l'édit des non-catlinliqu

— 172 —

Devant les assemblées qui ouvraient leurs séances à cette
époque, on voulut s'en tenir d'abord à la réforme de 1787.
Mais les circonstances ayant montré son insuffisance, on
dut aller plus loin. Les législateurs mirent alors le moyen
traditionnel de l'action de l'Etat au service du principe nou-
veau de la liberté de conscience et de la liberté des cultes.
Dirigés dans la voie à suivre par le principe étatiste et dans
le but à atteindre par le principe libéral, ils aboutirent à la
sécularisation du mariage.

demaDde du tiers-état s'explique peut-être par l'antagonisme entre la
Franche-Comté catholique et les protestants très nombreux de la princi-
pauté de Montbéliard. Sur la publication de Tédit de 1787 en Franche-
Comté, voy, Anquez; op. cit., p. 244-246.

DEUXIEME PARTIE

La Révolution et le Code civil

CHAPITHE PREMIEH

ï HÉV(iL[.*Tll)S KHA.VIJAISK ET LA SECLLARISATIO.V Di: MARTAUE.

L'Assembléi; constituante et l'Assemblée lé(^islalive ont
réalisé la sécularisation du mariage. Elles ne l'ont point
établie en parlant d'une conception abstraite des droits de
l'Etat qu'il se sérail agi de mettre en pratique. Elles v ont
été amenées par les circonstances. Elles ont voulu -issurer
à tous les citoyens la faculté de contracter mariiiyt; sans se
heurter à un refus du prèlre comme à un obstacle Insurmon-
table. Elles ont voulu établir une forme de niariat^e acces-
sible à tous les Français quelles que fussent leurs rroyanccs
religieuses. La création d'une célébration civile du mariage
a été la résultante du principal libéral.

En même (cmps, on a porté toute une réa;]eineiHa(li)n
nouvelle du mariage, remplaçant le droit canonique et les
ordonnances. En cela on suivait le système de l'iincieu droit

— 174 —

pendant lequel on ëtail arrivé à ne reconnaître plus guère
qu'à l'Etat le droit de déterminer les empêchements à
mariage.

Cette réforme n'était point demandée dans les cahiers.
Ceux-ci formulaient des réclamations relatives aux dispen>
ses. Ils auraient voulu qu'elles fussent accordées par les
évèques. L'art. 12 du décret du 11 août 1789 portant rédac-
tion des décisions prises dans la nuit du 4 août donna satis-
faction à cette réclamation. Il décida que l'on s'adresserait
à l'évêque pour obtenir « toutes les provisions de bénéfices
et dispenses, lesquelles seront accordées gratuitement. »
Dans la suite, cette disposition fut trouvée insuffisante et
plusieurs pétitions fondées sur le refus des évèques d'accor-
der certaines dispenses furent adressées à la Constituante.
Le Comité ecclésiastique fut saisi de la question ; il avait en
même temps à dresser le projet d'une forme purement civile
de constater les naissances, mariages et décès. Sur le pre-
mier point il proposa de supprimer les dispenses en restrei-
gnant ou en faisant disparaître certains empêchements de
mariage (i). C'est ainsi que la Constituante fut amenée à
poser les règles de fond du mariage.

Elle eut aussi à s'occuper de la célébration. A la séance
du 12 juillet 1740, on donna lecture à l'Assemblée d'une
pétition de Talma. Celui-ci se plaignait du refus du curé de
S* Sulpice de publier ses bans et de lui donner la bénédic-
tion nuptiale, parce qu'il était comédien. Talma en appelait

I. Lanjuinais à la séance de la Constituante du 17 mai 1791. Archi-
ves parlementaires, t. 26, p. iSg. — Rapport de Durand deMaillaneau
nom des comités ecclésiastique et de Constitution, Archives parlemen-
taires^ t. 26, p. 170.

— 175 —

 ta justice de l'Assemblée. Après débal, l'Assemhlée ren-
voya l'examen de celte pétition à ses comités ecclésiastique
et de constitution réunis (i).

C'était l'époque où la Consli tuante votait la réglein en talion
du culte catholique en France. Elle resserrait lunion de
l'Eglise et de l'Etat en augmentant les droits de l'autorité
séculière et en diminuant ceux du Saint Siège, Le Cler^^é
qui venait de perdre les prérogatives que l'union lui avait
jusque là assurées fut hostile à l'innovation. LaCoiislitulion
civile du Clergé des 12 et 24juillel, a4 août 1790 fut, selon
la remarque d'un historien, l'erreur la plus funeste de l'As-
semblée (2). Elle jeta le trouble parmi les catholiques. Les
curés assermentés, seuIsreconnusparl'Etat, étaient déclaré:^
schismatiques à Rome. Ceux qui avaient refusé le serment
ne pouvaient exercer valablement leurs fonctions aux yeux
de l'Etat.

L'inconvénient fut vivement senti pour les mariages et
les actes de l'état civil. Le Pape, à l'occasion, ne manquait
pas d'interdire aux fidèles de s'adresser pour ces arles aux
prêtres constitutionnels. C'est ce qu'il fit notamim^nt en ac-
cordant les dispenses nécessaires au premier mariage de
Mademoiselle de Donnissan avec M, de Lescuro(H). Les

1. Archives parlementaires, t. 17, p. 5o.

2. Sorel. L'Europe et la Révolution, t. I, p. 228-230, t. Il, |i. n.'»

3. Mmnoire» de la marquise de la Rochejaquelein, -0" tdii. i8/)8,
p. 58 el 5y : a Madame de ChastcHux, ma Unie, qui avail suivi Mes-
dames à Rome, avail envoyé la dispense du pape nécessaire pour looa
mariage ; elle portail qu'il ne pourrait êlre célébré que par un prèlre
qui eût refusé le serment ou qui l'eût rélraclé. Ce fui, je croîs, lu pre-
mière fois que le pape fil connaître son opinion sur celte question . , .
Nous fûmes mariés le 27 octobre 1791 ». — Le pape avait déjà, par ses

— 176 —

fidèles, en conséquence, s'adressaient souvent aux anciens
prêtres qui, ayant refusé le serment, avaient été dépossédés.

La municipalité de Paris, ayant eu connaissance de sem-
blables faits, demanda à l'Assemblée de lui présenter sur
ce sujet une pétition (i). A la séance du i4 mai 1791, le
maire de Paris Bailly fut admis à la barre et donna à l'As-
semblée lecture de la pétition. La municipalité indiquait
d'abord que des citoyens faisaient baptiser leurs enfants
dans des maisons particulières sans les présenter à l'église
paroissiale et qu'ainsi le fait de la naissance n'était pas
constaté d*une façon conforme à la loi. Elle invoquait la
liberté des croyances religieuses consacrée par l'art. 10 de
la Déclaration des droits, qu'il fallait respecter. Elle faisait
valoir, d'autre part, l'intérêt qu'avait la nation à connaître
l'état civil de tous les citoyens. Elle demandait en consé-
quence de distinguer ce qui appartient aux religions de ce
qui appartient aux lois civiles, de diviser les deux fonctions
jusque là réunies entre les mains des prêtres catholiques.
Pour cela^ disait-elle, il faut faire une loi ordonnant t qu'à
l'avenir les déclarations de naissance, de mariage et de
mort, soient reçues par des officiers civils, dans une forme
conciliable avec toutes les opinions religieuses ». A la suite
de cette pétition, l'Assemblée décréta la mise à l'ordre du
jour du rapport des comités ecclésiastique et de Constitu-
tion sur le mariage et les actes de l'état civil (2).

Ce rapport fut rédigé par Durand de Maillane. Il com-

letlres monitoriales du i3 avril lyOi, déclaré nuls les mariages célé-
brés par les prêtres assermentés.

1. Archives parlementaires y t. 25, p. 720.

2. Archives parlementaires y t. 26, p. 76,79.

— 177 —

prend Irois parlies : i* le rapport sur le projet de di'cn'l des
comités ecclësiaslique et de Constitution concernaat les
empêchements, les dispenses el la forme des mariaf;(?s ; 2" la
suite el défense du rapport ; 3" le rapport sur l'afTairtî du
sieur Talma (i). Nous devonsindiquer lesidées essrniiclles
énoncées dans ces trois documents.

Les deux premiers envisagent la question de la lé^islaLion
du mariage d'un pointde vue général. L'idée comniuru^ (]ui
s'en dégage, c'esl que la puissance civile aqualilL' pour
déterminer la forme et les conditions du mariage. Mais,
d'accord sur cette conséquence, le rapport et sa défi'nsL' ne
le sont plus sur le foudenient à lui attribuer. Il y a entre
eux une différence capitale; l'un s'inspire directcini'iil dis
doctrines de Le Ridant el des cîvilisles ; l'autre dormi' déjà
l'expression de la doctrine moderne de lasécuiarisHlion du
mariage avec indépendance des deux puissances.

Nous avons vu précédemment que Durand de Maillane
avait défendu la doctrine des deux pouvoirs. Mais; ci'lie-ci
dans la seconde partie du xvin' siècle, accordait si peu di'
droits à l'Eglise que, pratiquement, elle ne différait i,'uère
de celle de Le Ridant. Aussi ne doit-on pas s'étonntT si
celle dernière se trouve formulée dans le premier liippurl
de Durand de Maillane. Ce rapport pari de l'idée que le
mariage est un contrai civil et «que l'Eglise n'a cessé de
croire que le consentement lilire des parties fait le niitriage ».
Il appartient à la puissance civile seule d'en régler les nin-
ditions. La bénédiction nuptiale qui intervieni ensuite
sanctifie l'union, confère aux époux les grâces de la loi

I. Archives parlementaires, I. 26, p. 166-1S7.

— 178 —

nouvelle, mais ne chance rien au mariasse. Dans le système
que l'on propose, les citoyens pourront, s'ils le veulent,
se borner au contrat civil. Les catholiques pourront rece-
voir la bénédiction nuptiale « mais ce ne sera qu'après
avoir fait comme les autres leur déclaration devant les offi-
ciers municipaux qui en retiendront l'acte et la minute
dans leurs registres» (i). Le butquel'on poursuit estd'assu-
rer l'état civil de tous les citoyens, sans distinction de croy-
ances religieuses.

Appliquant ce principe, on propose de supprimer certains
empêchements, de prohiber les dispenses^ et de prescrire la
déclaration des mariages devant les officiers municipaux.
Toutes ces modifications se feront par la seule autorité de
FEtat, sans y^ faire concourir la puissance ecclésiastique.
Objectera-t-on que c'est là une matière pour laquelle l'As-
semblée est incompétente ? Le rapport ne nie pas qu'on soit
ici en matière ecclésiastique, mais il répond en affirmant
le principe étatiste avec unetelle énergie, qu'ilfaut en repro-
duire les termes pour n'en pas diminuer la portée. « Qu'on
ne dise pas, déclare-t-il, comme on se permet de dire, que
l'Assemblée est incompétente dans ses réformes ecclésiasti-
ques ; comme si une grande nation pouvait jamais être
incompétente en aucune matière pour opérer le bien; comme
si aucune forme pouvait être supérieure à son vœu, quand
il est général, sage et utile ; comme si enfin elle ne pouvait

I. Il est vrai que celle exigence esl écartée dans le projet qui suit le
rapport. Maïs c'est l'effet d'une modification postérieure à la rédaction
du rapport ; c'est une concession aux réclamations dont il fut Tobjet.
Durand de Maillane le déclare lui-même dans la défense du rapport.

— 179 -

se rendre libre eL lieureasc |jai" une Constilutioii ijiil ti'i's!,
dans ses principes que l'expression de la raison. •>

La solution donnée touche à la discipline ecclosiaslii|iie
en même temps qu'à la législation civile. C'est bien la
doctrine de Le Ridant qui inspire tout cela. Ce qui i'ail It'
mariage, c'est le cunsenlement des parties ; aussi piind-on
soin dans le projet de décret qui accompag^ne li; jupport
de ne pas employer l'expression de célébration, iiiaih celles
de constatation ou de déclajation de mariage (t. H, arL i , !'i,
7, 10, t. III, art. 10). La déclaration du mariage dc\ an l r<it'li-
cier municipal imposée aux catholiques avant di- n'L'i'\cii]'
la bénédiction nuptiale est comme la manifeslatiiMi exté-
rieure de la doctrine qui considère le sacremeiil comme
s'ajoulant à un mariage déjà existant.

La défense du rapport a eu pour but de répondre aux nlij ce-
lions et aux critiques adressées au projet de décri'l ri à la
doctrine qui le justifiait, Durand de Maillane repn'inl Loiil
d'abord pour la soutenir l'idée n que le mariage enl un con-
trat comme tous les autres contrats passés entre les liouimcs
sans qu'il puisse cesser d'être tel, parce que la relit,'! un l'iilhn-
lique en a fait un sacrement. » II prétend que la ilisliric-
tion du contrat et du sacrement n'a été condamnée par aucun
concile, pas plus que n'a été infirmée la coe.visicnce an
profit des deux puissances de droits sur le mariage. Il invo-
que en sa faveur l'autorité de S' Thomas d'après lequel le
mariage peut-être considéré à trois points de vue : 1° du
droit naturel : 2° du droit civil ; 3" du droit divin.

Tout cela nous apparaît comme la suite logique des doc-
trines antérieures à la Révolution. Ce sont toujours les
façons de raisonner de Gerbaia et de Le Ridant, (juclle que

— 180 —

soil la pari faite à chaque puissance, il s'agit toujours de
régler Tunion de l'Eglise et de l'Etat en matière de mariage.
Dans la doctrine du rapport, c'est l'Etat qui a le rôle le
plus important ; l'Eglise devra accepter les solutions qu'il
donne quant à la validité du mariage.

Si la défense commence par adopter cette manière de
voir, il arrive cependant un moment où elle s'en écarte pour
nous laisser entrevoir la notion moderne de la séparation
du temporel et du spirituel en matière de mariage. A sup-
poser, dit-on, que dans la doctrine catholique, le contrat
ne puisse être séparé du sacrement, le projet de décret est
compatible avec l'autorité de l'Eglise. La puissance séculière
a le droit de régler souverainement l'état civil et conjugal
de ses sujets. Mais l'Eglise, de son côté, restera libre dans
sa législation spirituelle. « Les lois de TEglise restant les
mêmes pour le sacrement de mariage, le même usage des
dispenses aura lieu, ou pourra avoir lieu dans l'ordre spirituel
de son administration. Les parties qui en auront besoin
s'adresseront aux évêques pour les obtenir, jusqu'à ce que
l'Eglise trouve bon de les rendre ou superflues ou moins
nécessaires, en accomodant ses règlements à ceux que les
comités proposent pour une plus grande facilité dans les
mariages et les plus grands biens de la société. » On tend
parla à assurer dans cette matière plus de liberté et plus
d'indépendance à chacune des deux puissances. Il en résul-
tera la coexistence de deux mariages : l'un civil, l'autre
religieux, indépendants l'un de l'autre. Ce système a une
conséquence logique que la défense du rapport admet pour
donner satisfaction aux réclamations faites : c'est la possi-
bilité de recevoir la bénédiction nuptiale avant de déclarer

— 181 —

son union !\ l'officier municipal, c'est-à-dire de coiilracler
seulement le mariaçe religieux qui sera inefficace aux j'aux
de la loi civile. « Nous n'avons rien vu, dit-on, de plus con-
forme à la Constitution ou à son esprit qui est d'étendre
plutôt que de restreindre la liberté de chacun, des callioli-
ques comme des non catholiques, à qui il sera également
permis de faire cette déclaration avant comme après leurs
cérémonies respectives et religieuses ».

Ce que l'on veut dans tout cela, c'est assurer l'état civil
de tous les citoyens sans distinction de croyances religieuses.
On veut même leur assurer la plus grande liberté quant à
la célébration du mariage religieux. C'est l'application des
principes antérieurement posés par la Déclaration des droits.
On dit nettement que « l'édil de novembre 1787 concernant
les mariages de non-catholiques a déjà frayé le chemin
dont la nouvelle constitution e.xige l'agrandissement ».

Le rapport sur l'affaire du sieur Talma contient l'appli-
cation des principes antérieurement posés. La loi civile ne
doit voir dans le mariage que le contrat et le rendre possi-
ble malgré le refus du prêtre. Mais l'affaire de Talma doit,
rester soumise aux lois ecclésiastiques. Le curé de S' Sul-
pice est donc en règle quand il refuse la bénédiction nup-
tiale à ceux qui exercent une profession réprouvée par
l'Eglise. La puissance civile en déterminant la forme et les
conditions du mariage doit laisser « pour tout ce qui ne
regarde que l'administration religieuse du sacrement, les
ministres de l'Eglise dans le droit et la liberté de le régler
comme ils trouvent meilleur pour le salut des âmes et la
plus grande gloire de Dieu ».

Les trois rapports ayant été présentés à l'Assemblée, celle-

— 182 —

ci, dans les séances (lu 17 et du 19 mai 1791 fi) délibéra sur
le projet de réçlementation civile du mariage. On s'occupa
surtout de la formation du mariage. On proposait une
déclaration de mariage devant l'officier municipal rempla-
çant la célébration par le curé afin de mieux assurer la
liberté de conscience. En cela on songeait surtout aux catho-
liques qui n'avaient pas accepté la Constitution civile du
clergé et qui, à raison de leur qualité même de catholiques,
ne pouvaient invoquer Tédit de 1787. Lanjuinais déclara
au nom des comités ecclésiastique et de constitution que la
discussion du projet « paraissait presque oubliée, lorsque
le dissentiment qui s'est établi entre les catholiques au sujet
de la Constitution civile du clergé, et les désordres qui s'en
sont .suivis, par le refus de se présenter au curé assermenté,
ont rendu de plus en plus nécessaire et urgente l'exécution
du projet ..sur le mode civil de constater les mariages, nais-
sances et décès ». Treilhard exprima la même idée dans la
discussion. Il invoqua l'égalité des citoyens devant la loi,
la liberté de conscience.

Cependant certains membres de l'Assemblée parlèrent
contre le projet. Les uns firent valoir qu'il troublerait les
habitudes acquises et serait mal accueilli dans les provinces.
Il était préférable d'attendre et de voir comment les inno-
vations que devait réaliser la Constitution seraient accueil-
lies avant de trancher une question aussi importante.
Rewbel s'opposa au projet de décret pour d'autres motifs.
Il déclara que les principes dont il s'inspirait étaient sages,
mais que l'application qu'on en voulait faire était préma-

I. Archives parlementaires y t. 26, p. 1 59-161, 287, 238.

turée. Il fil remarquer que ceux qui devaient jiroiitcr de
l'innovation étaient les catholiques non conformistes qui
cependant n'étaient pas plus gênés par l'ordre actuel des
choses que les luthériens ou les calvinistes. Une fallait pas.
d'après lui, retirer aux prêtres assermentés des fondions
depuis longtemps attribuées au clergé, avant que leur auto-
rité ne se fût affermie. Il ne fallait pas, pensait-il » donner
de la consistance à la secte qui voulait s'élever » mais atten-
dre qu'elle se fiU éteinte d'elle-même. Hewbel voyait dans
le projet de décret un acte de tolérance dont les conséquen-
ces pouvaient être dangereuses dans les circonstances
présentes.

L'Assemblée se rangea à l'avis des opposants et prononça
l'ajournement du projet. Elle n'eu ta revenir sur )a question
que lors du vote de la Constitution. A la séance du 37 aoilt
1791 (i), elle vota la disposition suivante que devînt l'art. 7
du titre II de la Constitution : « La loi ne considère le
mariage que comme contrat civil. Le pouvoir législatif éta-
blira pour tous les habitants, sans distinction, le mode par
lequel les naissances, mariages et décès seront constatés ; et
il désignera les officiers publics qui en recevront et conser-
veront les actes ». Cet article contenait le principe que le
mariage serait réglé uniquement par la puissance séculière.
Cette idée ne fut pas contestée. Quant au point de savoir
quels officiers publics seraient chargés de recevoir les actes
de l'étalcivil, l'évêquedeHouen fit remarquer que te moment
n'était pas bon pour retirer aux prêtres une marque de con-
fiance nécessaire au succès de leurs fonctions. Lanjuinais

I. Archives parlementaires, t. 29, p. 7^6, 747.

— 184 —

■

lui répondit que l'article proposé ne s^opposait pas à ce que
Ton confiât la tenue des reg'istres de Tétat civil aux ecclé-
siastiques.

En vertu de cette disposition constitutionnelle, TAssem-
blée législative avait à s'occuper du maria^^e et des actes de
l'état civil. Les inconvénients de la Constitution civile du
clergé se multipliaient à mesure que les rétractations de
serment se produisaient plus souvent et que les curés non-
jureurs, en nombre toujours croissant, reprenaient leurs
anciennes fonctions avec l'appui de leurs paroissiens, en
chassant ceux qu'ils appelaient les intrus. Beaucoup de
citoyens ne savaient comment faire constater leur état civil:
Leurs croyances religieuses leur faisaient un devoir de
s'adresser au prêtre réfractaire, tandis que comme citoyens
ils devaient recourir au prêtre assermenté. Aussi, à la séance
du 3 novembre 1791, Gensonné recherchant les causes des
troubles religieux, disait : « On a laissé subsister trop long-
temps la confusion des fonctions civiles et ecclésiastiques
qui s'était opérée sous l'ancien régime dans les mains des
ministres de la religion. Il en est résulté que les personnes
qui sont demeurées attachées aux anciens fonctionnaires
publics n'ont su, après leur remplacement à qui s'adresser
pour faire constater leur état civil ou celui de leurs enfants.
Ainsi, lorsque la déclaration des droits semblait garantir à
tous les citoyens le libre exercice de leur culte, la réunion
incompatible de ces deux fonctions exercées parle ministre
d'un culte exclusivement à tout autre, subordonnait en
quelque sorte l'existence politique des citoyens à l'admis-
sion d'un système religieux. » (i)

I. Archives parlementaires, t. 34, p. 614.

En vue d'éviler ces inconvénients, en vue d'assurer l'état
civil de tous les citoyens sans distinction de croyances reli-
gieuses, le comité de législation présenta à l'Assemblée le
projet qui devint la loi du 20 septembre 1792. Muraire, dans
son rapport à la séance du i5 février 1792 (i), s'attacha à
montrer que l'établissement d'un mode civil de constater
l'état des personnes empêcherait les agitations et les trou-
bles que l'on avait signalés et que causait le refus de recon-
naître le clergé constitutionnel. 1! déclara que la mesure
proposée avait en vue d'assurer la liberté de conscience.

S'atlachant ensuite spécialement au mariage, il chercha à
établir que la puissance séculière avait le droit de le régler.
■ Sur ce point, il se rattache à la démonstration présentée par
le premier rapport de Durand de Maillane, à la doctrine
des civilistes. Pour lui, le mariage est un contrat soumis
seulement à l'autorité séculière. Le sacrement s'y ajoute,
mais n'y change rien. C'est d'ailleurs si bien la doctrine tra-
ditionnelle que suit Muraire, qu'il cite dans son rapport les
ordonnances de nos rois, l'opinion de Pothier, de Van
Espen et de Sanchez.

Le projet rencontra quelques adversaires, A la séance du
17 mars 1792 (2), François (de Neufchâteau] le combattit
en faisant valoir que la France n'était pas prête à supporter
une telle innovation. On croira, disait-il, que la lui a détruit
le sacrement et les prétresennemis de la patrie accréditeront
cette erreur. Il proposait d'étendre « l'édit de 1787 à tous
ceux des Français de tout culte quelconque, même aux

1. Archioei parlementaires, i. 38, p. 53o-537,

2. Archives pnrhmentaires, \. l\a, p, 71-76.

— 186 —

calholique!) qui préféreront de constater par cette voie l'état
des personnes auxquelles ils seront intéressés ». Muraire
répondit que la loi était une conséquence nécessaire de la
liberté de conscience et qu'elle était destinée à mettre un
terme à la situation dans laquelle se trouvaient les citoyens
qui n'avaient pas voulu reconnaître les prêtres assermentés.
A la séance du lo avril (i), Verçniaud déclara qu'on ne
voulait pas toucher au sacrement, mais laisser les citoyens
libres de pratiquer les cérémonies de leur culte.

Après des discussions souvent interrompues par les évé-
nements politiques, le projet devint la loi du 20 septembre
179a qui détermine le mode de constater l'état civil des
citoyens. Cette loi contient plus que son titre n'annonce. *
Elle détermine les conditions de forme et de fond du mariage,
en restreie^nant le nombre des anciens empêchements et en
supprimant tous ceux qui avaient un caractère religieux. Les
mariages devront être contractés devant un officier muni-
cipal. Le projet de la Constituante parlait d'une simple
déclaration de mariage. Le décret de 1792 organise une
célébration avec rôle actif de l'officier public. Celui-ci, après
que les parties ont échangé devant lui les consentements,
les déclare unies en mariage. Sans accepter le système que
proposait Gohier à la séance du 19 juin 1792 (2), on a voulu
rehausser la conclusion du mariage par l'intervention active
du représentant de la société.

En organisant la sécularisation du mariage, la loi de 1792
n'a pas seulement développé les doctrines de notre ancien

i. Archives parlementaires, t. 4»» p. 4 » 7-421.
2. Archives parlementaires, l. 45, p. 387- 898 .

— 187 —

droil. Ce qu'il y avait de commun entre l'ancienne et la
nouvelle législation, c'était le principe élatiste dont elles
s'inspiraient l'une et l'autre. Avant la Hi'vwlution, l'Etat
avait dans la législation du mariage l'infUience prépondé-
rante. Après la constitution de 1791 et le décret de 1792, il
légiférait seul, La différence essetilielle entre ces deux étala
du droit venait du principe nouveau de la liberté de con-
science et de cuUc. En sécularisant le mariage, on avait
voulu laisser de côté toutes les croyances religieuses afin
d'assurer l'égalité entre elles. On avait voulu en même temps
leur procurer la liberté. Chaque citoyen cunservait le droit
de faire bénir son union par le ministre de sa retiginn,
même avant que, par l'intervention de l'officier municipal,
cette union existât aux yeux de la loi. Cela impliquait pour
chaque religion, la faculté de régler iihrcment le mariage à
son point de vue. Les cîvilistes de l'ancien tlroit recon-
naissaient à l'Etat le droit d'établir des empêchements
dirimants et ceux-ci s'imposaient à l'Eglise : de même un
empêchement supprimé par le prince n'aurail plus e.\isté
même au point de vue religieux. Dans la doctrine du
mariage sécularisé, il n'en est plus de même, L'Iîglise con-
serve pleine autorité quant à l'élablissemenl des empêche-
ments au point de vue religieux : les décisiuris de l'aulorité
séculière ne lui sont pas opposables. L'Eglise et l'Ktat n'exer-
cent plus leurs pouvoirs sur un même acte, mais sur deux
actes différents : le mariage religieux et le mariage civil.
Chacune des deux puissances a dès lors pleine liberté et est
pleinement indépendante dans la sphère de ses attributions.
Conséquences logiques desprincipes appliqués, ces idées
ne furent pas toujours exactement suivies dans la suite. Il

— 188 —

était bien difficile de se dégais^er des traditions du passé,
bien difficile aussi à la Convention assaillie de toutes part,
combattant sans cesse contre les ennemis du dedans et du
dehors, de respecter la liberté de tous. Il se souvenait trop
du passé et ne se rendait pas bien compte du changement
accompli le Conseil épiscopal et métropolitain de Paris
lorsque, le 3i décembre 1792, il décidait « que les empê-
chements supprimés par la loi du 20 septembre dernier
étant de la compétence de l'autorité civile, les fidèles ne
seraient plus tenus de recourir à Févéque pour les dispen-
ses de ces sortes d'empêchements ». Il prévoyait d'ailleurs
que certains fidèles auraient plus de scrupules car il ajou-
tait aussitôt « que si quelques personnes croient pour la
tranquillité de leur conscience avoir encore besoin d'être
dispensées de ces empêchements, ces sortes de dispenses
leur soient délivrées sans difficulté. »(i)

La Convention porta aussi plusieurs atteintes à Tindépen-
dance de l'Egalise en matière de mariage (2). Dans une ins-
truction du 22 janvier 1793, son conseil exécutif défendit
aux prêtres de tenir des registres pour la constatation des
sacrements et de publier des bans de mariage. Il interdisait
en même temps de demander à ceux qui se présentaient
pour recevoir la bénédiction nuptiale d'autres conditions
que celles prescrites par le décret du 20 septembre 1792. Les
résistances du clergé s'étant produites surtout pour le
mariage des prêtres ou des époux divorcés, par le décret

1. Cité dans Robinet, Le mouvement religieux à Paris pendant la
Révolution, l. II, p. 3oo-3o3.

2. Debidour. Histoire des rapports de VEglise et de l'Etat en France
de Î789 à 1870, p. ii()-i2i.

— 189 —

des 19-29 juillet 1793, la Convention décida » ijuisles éviv
ques qui apporteraient soil direclement, soit indireclenient
quelque obstacle au mariag'e des prêtres, seraient déportés
et remplacés ». Un décret du 12 août suivant déclara par
son art. 9 cette disposition applicable à tout jirtUre qui por-
terait la moindre opposition à la loi concernanL l'état civîi
des citoyens ou à celle du divorce.

Mais tous ces actes de la Convention sont des moyens de
çuerre. Ils ne sont pas rendus en application des principes
sur le mariage. Combien Brissol élaîtpius avisé en écrivant
dains ie Palriole/runçais du 2 mars 1798 que la Convention
n'avait pas à se préoccuper des opinions des évéqiif s sur le
mariage des prêtres, que, si elle le faisait, elle n serai! Iraii^
formée en Concile (i^ ». C'était la vraie doctrine libérale,
mais elle ne pouvait pas l'emporter à une époque où la
nécessité acculait la Révolution à la violation de ses prin-
cipes.

Nous avons ditque la sécularisation s'était faite en décla-
rant que la loi ne considère le mariage que comme contrat
civil. C'était l'expression de l'ancien droit, mais oji alUiil

I. I' L'cvêque du dcparlemenl des Ardennes a fajl un inuinItMLiiMil
contre le mariage des prêtres. Ce n'est pas le premier de ce i,-'ciirc qui
soîl sorti de la plume d'uD évéquc conslilulioQDel. On a beaucoup crié
contre Fauchet parce qu'il condamnait ces mariages. On pourrait
prouver qu'il a tort même catholiquemenl parlaot. . . Dncorc une fois.
quelle que soit une pareille opinion, elle n'est aucunement du ressort
d'une Assemblée politique et, par conséquent, la Convention n'aurait
pas dû consacrer une partie considérable de sa séance à discuter pour
ou contre un cvêque. L'évéque a été mandé à la barre ; î! esl évident
que quand il paraîtra, la Convcnlion sera transformée m Concili'. Si
elle eût voulu rester ce qu'elle doit être, elle aurait dccliiré qu'elle ne
connaît ni évéques ni prêtres u.

— 190 —

en tirer une conséquence à laquelle nos anciens auteurs
n'avaient point songé. Ce qu'ils retenaient surtout dans
cette expression, c'était le mot « civil » qui leur servait à
affirmer la compétence de la puissance séculière. L'idée de
contrat avait été invoquée pour fonder l'autorité de TEtat
sur le mariage.

Mais les législateurs de la période intermédiaire ne s'en
tinrent pas là. Ils tirèrent de l'idée de contrat les consé-
quences qu'elle comportait. C'est ce que fit Aubert Dubayet
à la séance du 3o août 1792 (i). Il fit remarquer qu'on con-
sidérait le mariage comme un contrat civil, mais qu'on
n'avait pas encore parlé de la manière dont ce contrat pou-
vait être rompu. Il proposait en conséquence d'admettre le
divorce. Il ne s'en tenait point d'ailleurs à cet argument
purement théorique, mais il invoquait en faveur du divorce
des raisons de convenance. On devait ainsi éviter l'asser-
vissement de la femme. Il alléguait qu'on supporte plus
facilement ses peines quand on est maître de les faire finir.

L'Assemblée déclara que le mariage est un contrat disso-
luble par le divorce. Elle ne s'arrêta point à l'objection de
Guadet prétendant que cette déclaration était inutile, ce
principe ayant été déjà décrété, et qu'il en avait déjà fait
lui-même l'application dans un tribunal de famille (a).

A la séance du 7 septembre (3j, Robin, rapporteur fit voir
que le divorce était la conséquence de la Déclaration des
droits et de Tarticle de la Constitution qui ne considérait le

1. Archives parlementaires, l. 49» p. "7, 118.

2. Une loi du 4 boréal an II, art. 8 confirma les divorces accomplis
ayant la loi du 20 septembre 1792.

3. Archives parlementaires y t. 49> p. 4^2, 433.

mariag'e que comme un contrat civil. En conséquence, le
comité s'était efforcé de l'établir de la façon la plus large,
tout en cherchant à en empêcher les abus. Dans les discus-
sions, peu nombreuses d'ailleurs, sur le projet, il fut répété
souvent que le mariage était un contrat et que comme lel il
devait être dissoluble. Il en résulta le décret du 20 scpLem-
hre 1792 qui admit le divorce d'une façon très larçe (par
consentement mutuel, pour incompatibilité d'humeur, pour
causes déterminées). Les résultais d'une telle loi à une
époque troublée furent désastreux. Qu'il nous suffise dédire
que le nombre des divorces arriva, à Paris, à dépasser celui
des mariages.

Etait-ce l'application exacte des principes ï Le divorce
largement admis est^il la conséquence nécessaire de la sécu-
larisation du mariage ? On l'a dit (i) et dès lors il était bien
facile de combattre cette dernière. Il nous semble au con-
traire que le raisonnement d'Aubert Uubayet péchait par la
base. Oui, sans doute, le mariage est un acte civil qui inté-
resse au plus haut degré la société et dont elle dnil poser
les règles. Oui, le mariage est bien formé par le consente-
ment des époux, mais ce n'est pas un contrat, et l'on ne
prouve rien contre la sécularisation quandon affirme qu'elle
assimile le mariage à une société ou à un cheptel. La vraie
notion du mariage civil, nous la trouvons dans le rapport

1. Gairal. Le mariaf/e civil et le mariage religieuj:, tlaos la Herue
catholique des institutions et du droit, 1880, 1=' sem,. 1 . XIV, p, 262.
— On a (lil aussi, en voulant défendre l'institution du divorce, qu'elle
était une conséquence logique de la théorie qui considère le mariage
comme un contrai civil. Sagnac, La législation civile delà liévolution
française, p. z84. — Juridiquement, celte conception nous parait

— 192 —

même de Robin qui eut seulement le tort de ne pas s y atta-
cher assez. Le comité, disait-il, « a considéré que le mariage
n'était point un contrat de pur droit naturel qui pût être
abandonné au caprice des conjoints ; il a vu que c'était
aussi une institution politique consacrée par la loi, que sa
conservation n'intéressait pas seulement les époux, mais
encore les enfants... et la société entière. » Le divorce ne
doit donc pas être admis sous le prétexte faux que le mariage
serait un contrat comme un autre dissoluble par mutuel dis-
sentiment ou pour inexécution des obligations qu'il impose.
Le mariage crée un état dont le maintien importe à la société.
Mais cet état ne peut-il pas cesser, le divorce ne doit-il pas
être admis pour des causes plus ou moins nombreuses ?
C'est une question à examiner par le législateur mais que
ne tranche point le caractère d'acte civil attribué au mariage.
Celte idée ne fut pas admise pendant la Révolution parce
qu'on avait trop dans l'esprit la formule de nos anciens
auteurs que le mariage estuncontratcivil. La liberté parais-
sait alors si précieuse qu'on croyait contraire au droit d'ad-
mettre qu'un homme pût disposer de lui-même par un
engagement indissolube. Singulière force des mots : dans
Tannée qui suivit celle où le divorce était sorti de l'idée
que le mariage est un contrat civil, la Convention tirait de
la notion du contrat social le droit à l'insurrection pour tous
les citoyens (i).

I. Constitution du 24 juin 1793. Déclaration des droits. Art. 33. La
résistance à l'oppression est la conséquence des autres droits de Thomme.
— Art. 35. Quand le g'ouvernement viole les droits du peuple, l'insur-
rection est pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus
sacré des droits et le plus indispensable des devoirs*

— iy3 —

Le divorce largemenl autorisé par la loi de 179a, le
mariage des prêtres rendu possible et que la Convention
encourageait ne pouvaient être admis facilement par le
clergé constitutionnel. Sans doute, beaucoup de pnHres se
marièrent: quelques uns n'avaient même pas attendu pour
cela la loi de 1792. L'évêque constitutionnel Thomas Lindcl,
membre de la Convention, contracta mariage et l'annonça
à l'Assemblée, Mais, en général, le clergé con^litutionnel
tenait pour l'interdiction aux prêtres de se marier. D'ail leurs
il ne contestait point le droit pour la puissance séculière
de rendre les décrets du 20 septembre 1792. Le Conseil
épiscopal et métropolitain de Paris, dans une dt-lil)éralion
du 3i décembre 1792 (i), allait même jusqu'à dire, comme
nousl'avons vu, que les empêchements supprimés par l'As-
semblée législative n'existaient plus au point de vue reli-
gieux. Il prescrivait d'ailleurs !a tenue de registies pour
les baptêmes, mariages et sépultures. Lesmembrcsduclergé
devant s'efforcer de faireobserver les loisde la Républîiiue,
il déclarailquelabénédiclion nuptiale nedevait èfre donnée
qu'à ceux qui justifieraient de l'existence du contrat civil.

Le Concile national de France, dans sa sixième et der-
nière séance, tenue le 12 novembre 1797 (22 brumaire au
VI) reconnaissait de même qu'il appartenait ;\ l'Etat de
régler la forme et les conditions des mariages, (ai II prescri-
vait les règles à suivre par les fidèles et les pasteurs pour
le réception et l'administration du sacrement. Il déclarait

1. Cilé dans Robinet, Le mouvement religieux à Paris pend an.t l.a
Révolution, I. II, p. 3oo-3o2.

2, Décret sur le sncreiuenl de mariage, dans la Collection des piéces
imprimées par ordre du Concile national de France.

13

— 194 —

que (d'é^^lise «gallicane nerecoimaîl pourinariaiçes légitimes
que ceux qui ont été coutraclés suivant les lois civiles » et
que » la validité du mariage est indépendante de la béné-
diction nuptiale. » Celle-ci ne devait être donnée qu'après
« que les époux auraient rempli les formalités prescrites par
la loi civile ». Mais le Concile se séparait de la législation
de 179a en ce qu'il déclarait l'EçIise gallicane cr inviolable-
ment attachée à la doctrine évangélique et à l'enseignement
de l'Eglise universelle sur l'unité, la perpétuité et l'indisso-
lubilité du mariage ». En conséquence, la bénédiction
nuptiale ne pouvait pas être donnée aux époux divorcés ;
elle ne pouvait pas l'être non plus aux ecclésiastiques enga-
gés dans les ordres sacrés (i). Le Concile prescrivait de ne
bénir les mariages contractés entre beau-frère et belle-sœur,
oncle et nièce, tante et neveu, « qu'avec l'autorisation
expresse de Tévêque, laquelle ne sera accordée que très
rarement et pour des raisons très graves ». La même auto-
risation était nécessaire pour bénir les mariages entre cou-
sins germains. La bénédiction devait être donnée par le
propre curé de l'un des époux et précédée de deux publi-
cations.

Déjà en 1798, l'évêque constitutionnel du Calvados, Fau-
chet avait, dans une lettre pastorale, expliqué la portée des
décrets du 20 septembre 1799 (2). Il recommandait aux prê-
tres et aux fidèles l'observation les lois de la République,
celles-ci laissant pleine liberté aux catholiques. Mais, ajou-

1. Même solution dans une lettre encyclique du i5 mars 1795 émanée
de plusieurs évêques et citée par Agier, Du mariage dans ses rapports
avec la religion et les lois nouvelles de la France ^ t. II, p. 114.

2. Voy. dans Robinet, op, cit., t. II, p. 4^*5i.

— 195 -

tait-il, les céréni oui es religieuses ;baplême,béiicclicltu ri liujj-
tiale, prières des funérailles) n'en sont pas moins indispen-
sables. Il disait que ceux qui, après divorce, contractaient
un nouveau mariage, se séparaient par cela mfme Je l'Eglise
catholique. On doit être affligé que la loi le jiermeLle, mais
on est obligé de la respecter. Laloicivile perniel aux divor-
cés de se remarier : mais, sur ce point, elle laisse pleine li-
berté aux citoyens. Elle ne les force pas à suivre les règles
de leur religion, car c'esl un point de croyance qui ne la
regarde pas. Elle permet de même le mariage des prêtres.
L'Eglise ne conteste pas cette loi civile ; mais Luul prêtre
qui usera de celte faculté sera par cela seul déchu de sf's
fonctionssaintes. En conséquence de ces principes, l'évèque
du Calvados défendait de donner la bénédiclion nuptiale
à un prêtre marié. Il prescrivait d'autre pari de tenir regis-
tre des baptêmes, mariages et sépultures. Les bans de ma-
riage seront publiés comme à l'ordinaire et l'évèque n'en
accordera dispense qu'après s'être assuré que ceux qui se
présentent ne sont par divorcés. A l'égard des empêche-
ments supprimés, il prévoyait celui de parenlé et prescri-
vait, pour le sacrement, d'en demander dispense. Dans tout
cela, il semble bien que le clergé constitutionnel considé-
rait le mariage réglé par la loi civile comme te seul vrai ma-
riage auquel venait s'ajouter le sacrement, (l'est bien là,
semble-t-il, l'idée contenue dans le mandement deFauchet,
bien qu'il admette la possibilité de la bénédiclion nuptiale
antérieure à la formation du mariage. C'esl ledéveloppement
de la doctrine des civilistes qui voulaient imposer à l'Eglise
les solutions données sur le mariage par la pitissance sécu-
lière.

— 196 ~

On comprend que les ultramonlains et la Gourde Rome
aient écarté ces solutions. Dans le mariage des chrétiens
célébré suivant la forme prescrite par le décret du 20 sep-
tembre 1792, ils ne voyaientqu'un acte purement civil des-
tiné à procurer les effets civils. La Papauté qui depuis le
25 septembre 1791 n'eut plus de relations, même officieuses,
avec le gouvernement français, fut amenée à se prononcer par
une lettre de Tévèque de Luçon. La réponse fut donnée sur
l'avis de la congrégation des cardinaux, le 28 mai 1793.
Dans cette réponse il était dit, tout d'abord, que les formes
prescrites par le Concile de Trente étant pratiquées dans le
diocèse de Luçon, il y avait présomption que le Concile y
avait été publié. En outre, les fidèles de Luçon ne devront
pas contracter mariage devant l'officier municipal, car
celui-ci est réputé à bon droit schismatique ou pour le
moins fauteur de schisme ; ils devront éviter de se souiller
par un contact quelconque avec le schisme. S'ils ne peuvent
avoir un prêtre, ils devront contracter mariage en présence
de témoins, autant que possible catholiques, avant de se
présenter à la municipalité. Ceci fait, rien ne les empêche de
se présenter à la municipalité pour y faire la déclaration pres-
crite par l'Assemblée nationale en vue de s'assurer les effets
civils ; mais ils devront bien se persuader qu'en cela ils ne
contractent pas mariage, mais font un acte purement civil.

Les mariages des catholiques contractés simplement
devant les officiers municipaux et même bénis par les prêtres
assermentés, tant qu'il avait été possible de s'adresser aux
anciens curés étaient nuls aux yeux de la Cour de Rome. Il

I. Theiner. Documents inédits relatifs aux affaires religieuses de
la France, 1. 1, p. 170-177.

en était autrement de ceux contractés apr^^a l'cvi-culion du
décret ordonnant la déportation des prêtres. Aussi, lorsque
l'archevêque de Nicée, Maury, croyant la contre-révolution
prochaine, présentait au pape, le 23 juin ryg/î. un plan
d'action (i), il avait soin de faire la distinction. Le pape
devrait, disait-il, déclarer nuls les premiers ainsi que tous
ceux «contractés avec des empêchements dirimanls sans
dispense ou avec la seule dispense des évèques inlrus » et
ordonner à « ceux qui ont contracté de pareils mariages de
'Se séparer immédiatement sous peine d'excommunication
majeure. » Quant aux mariages contractés après la dépor-
tation des prêtres catholiques, les parties devraient seule-
ment recevoir « une nouvelle bénédiction nuptiale dans la
forme consacrée par l'Eglise pour attirer sur leur union les
grâces attachées à ce sacrement » . Ces mariages se trouvaient
valables «o/o consensii parce qu'il avait été impossible de se
procurer la présence du prêtre.

Enfin en 1794, la buile Aactorem fidei vint affirmer, con-
trairement aux décisions du synode de Pistoie. le drnil pour
l'Eglise d'apposer au mariage des empêchements prnliibi-
tifs ou dirimants.

II résulte de ces actes que la papauté ne reconnaissait,
quant au lien matrimonial, aucune autorité à la législation
civile. Cette doctrine va, dans la suite, triompher chez les
catholiques. Le clergé constitutionnel s'en tenait A la vieille
idée des civilistes imposant à l'Eglise les solutions données

I. Theiner. Documents inédits..., t. 1, p, 38i-4ïc
pait aussi du mariage des non catholiques pour dî
primer redit de 1787.

— 198 —

par l'Etat en matière de mariaçe (i). Cependant il n'accep-
tait point les dispositions contraires aux règles fondamen-
tales de l'indissolubilité du mariage et du célibat des prêtres.
Mais l'Eglise constitutionnelle n'eut qu'un temps et le pape
reprit son autorité sur la France. La législation civile, dans
son principe, n'entendait rien imposer à l'Eglise, mais seu-
lement en être indépendante. Il en résultera deux courants
parallèles de législation du mariage. L'Eglise et l'Etat auront
des lois distinctes, parfois contraires, mais jamais contra-
dictoires car elles ne porteront pas sur le même objet.
L'Eglise réglera le mariage religieux, l'Etat le mariage civil.
C'est là le résultat de la sécularisation dérivant du double
principe que nous avons indiqué. L'Etat a pris la législation
du mariage, parce qu'il a voulu exercer tous ses droits et
se rendre indépendant de TEglise et parce qu'aussi il a
voulu assurer l'état civil des citoyens sans distinction de
croyances religieuses. Par respect de ces mêmes croyances,
il laisse entière liberté à l'Eglise. Celle-ci use de son indé-
pendance en maintenant les anciennes règles canoniques
du mariage dont elle a désormais seule la garde. Ce double
système contenu en germe dans les institutions de la période
intermédiaire était encore mal dégagé. Le code civil s'y con-
forma dans ses dispositions, tandis que l'Eglise restait fidèle
à Tancienne législation canonique du mariage.

I. Celte doctrine fut défendue par Agier. Du mariage dans ses rap-
ports avec la religion et les lois nouvelles de la Finance ; voy nolam-
ment, t. Il, p. 8-11, 878, 444-45o-

LE MARIAGE DAXS LES ARTICLES ORGANIQUES ET DANS LE CODE
CIVIL.

Au sortir de la période révolutionnaire, le a;ouvernc-
mentdu Consulat consacra dans le Gode civil la législation
séculière du mariage. Auparavant il avait, dans l'art. 54 de
la loi organique de la Convention du 26 messidiir an IX
posé en règle que la célébration civile du mariasse devait
précéder la bénédiction nuptiale.

LeCode civil a voulu, comme la Constituante et la Légis-
lative, assurer l'étal civil indépendamment des croyances
religieuses. On n'a pas entendu empêcher les citoyens de
recourir aux cérémonies de leur culte pour faire saiictilicr
leur union, mais on a voulu que ce fût là un acie pureinecit
volontaire. En cela on a pensé que, tout en exer(;unt le pou-
voir de l'Etat sur le mariaçe, on respectait les droits des
Eglises, n Un sentiment, un acte religieux, a dit Boutteville,
orateur du Tribunal, dans la séance du Corps législatif du
26 ventôse an XI, ne serait plus un sentiment, un acte vrai-
ment religieux, il ne serait plus digne de l'être vers lequel
il s'élève, s'il n'était pas l'émancipation la plus libre de

^ 2fl0 —

rame ; s'il nVtait qu'un acte d'obéissance à la puissance
humaine (i) ».

On a fondé le pouvoir de FEtat en notre matière sur la
nature même du maria^^e. Cependant Portalis, orateur du
çouvernement, s'est bien ^ardé d'y voir un pur contrat
civil. Dans le discours préliminaire du projet de Code
civil (2) et dans l'exposé des motifs qu'il fit à la séance du
Corps législatif du 16 ventôse an XI (3), il prit soin d'écar-
ter à la foi l'opinion des jurisconsultes qui ne voient dans
le mariage qu'un contrat civil et celles des canonistes qui
n'y aperçoivent qu'un sacrement. Pour lui, ce contrat à son
principe dans la nature. En lui-même, le mariage « c'est la
société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour per-
pétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels
à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune
destinée ».Ce contrat ne peut être abandonné à la licence
des passions; la loi civile doit le régler, en fixer les con-
ditions de validité. Tel est le rôle de l'Etat. Quant à l'Eglise,
elle veillera sur la sainteté du sacrement. Portalis à ce der-
nier point de vue, ne précise pas plus et, législateur civil,
il n'avait pas à examiner davantage une question qui n'était
pas de sa compétence. Il visait seulement à établir le droit
de l'Etat et son indépendance. En cela, il semble souvent
s'inspirer des doctrines des civilistes qui prétendaient
imposer à l'Eglise la solution donnée par la législation civile
quant au lien matrimonial. Mais l'Eglise ne voudra pas plus

1. Locré. Législation de la France^ t. IV, p. 55o.

2. Locré, op, cit., t. I, p. 272 et s.

3. Locré, op, cit.f t. IV, p. 470 et s.

-^ 201 —

accepter les solutions du Code civil que celles de la lui
de 179a.

Porlalis, en disant que le mariage n'esl pas un pur con-
irat civil et en nous en donnant la définition, semble a\uir
voulu écarter la dissolution par mutuel dissentiment. I.e
mariage, d'après lui, crée un état qui non seulement inlé-
resse les époux, mais les enfants à naître et la société. A la
séance du Corps législatif du 3o ventôse an XI, Treilhard
insista aussi sur l'idée que le mariage ne doit pas êtn' con-
fondu avec les autres contrats, parce qu'il « forme un lien
entre deu\ familles et crée dans la société une famille nnu-
velle », (i) Si le divorce doit être admis, c'est pour des rai-
sons d'opportunité. Aussi, dans la discussion, s'attacha-l-on
à en montrer les avantages et les inconvénients. Malgn- ces
derniers, il fut accepté comme un remède à un mal |>lus
grand.

Pour le faire admettre. Portails faisait valoir un ari;u-
ment (jui mérite d'être signalé (2). Après avoir dit que les
motifs invoqués devant la Législative étaient inexacts, il
ajoutait <i que le véritable motif qui oblige les lois civiles
d'admettre le divorce, c'est la liberté des cultes ii. Cirliiins
cultes autorisent le divorce : la loi pour assurer pleine
liberté à ces cultes doit le permettre aussi. Elle laisse à lu
conscience des citoyens la faculté d'en user; ceux dniil la
religion admet l'indissolubilité absolue du mariage, piuir-
ronl toujours se conformer à leur croyance. C'est pour le
même motif que Portalis admet la séparation de cnjps i*)

1. Locré, op. cit., t. V, p. 293.

2. Locré, op. cit.. t. V. p, /fX-ff^t.

— 202 —

côté du divorce. Les époux se serviront de Tun ou de l'autre
suivant les indications de leur conscience.

Que vaut cette raison ? A Tégard du divorce, il ne nous
semble pas que le respect des croyances individuelles impose
au législateur de Fadmettre. La loi n'est pas tenue de con-
former ses décisions à des doctrines religieuses qui peuvent
être de nature à troubler le bon ordre de la société. Aussi
bien, si la raison invoquée était décisive, devrait-on admettre
la polygamie que certaines religions autorisent : ce que Por-
talis ne propose pas.

Mais d'autre pari, le respect de toutes les croyances n'im-
pose-t-il pas à la loi d'admettre la séparation de corps à côté
du divorce? La question est très délicate. De fait, ce motii
est très souvent invoqué dans les assemblées législatives et
chez les auteurs. Et toutefois il ne nous semble pas que ce
soit là le vrai motif d'admettre la séparation de corps a côté
du divorce. Nous n'entendons pas d'ailleurs contester le
mérite de cette institution. Nous estimons qu'il est bon de
ne pas laisser aux époux le seul remède du divorce. Mieux
vaut leur ouvrir la faculté d'une séparation qui peut finir
par leur seul consentement, sans qu'il soit nécessaire de
recourir à tout Tappareil d'une nouvelle célébration du
mariage. C'est là, pensons-nous, que doit se trouver le motif
de l'admission de la séparation de corps à côté du divorce.
Le respect des cultes n'est pas intéressé à la question. Que
fera, en effet, Tépoux catholique si la séparation de corps
n'est pas admise? Il demandera le divorce. En cela, il ne
fait rien de contraire à ses croyances. Pour y rester fidèle,
il vivra comme si une simple séparation était intervenue:
il s'abstiendra de contracter mariage du vivant de son ancien

— 203 —

époux. Celui-ci, moins scrupuleux, contractera peiil-(?tre
une nouvelle union. Au point de vue religieux, il se rend
coupable de bigEkmie, aussi encourt-il des peines i;cclésias-
tîques. C'est là sa punition ; faut-il y ajouter une sanction
civile ? Non, car la puissance séculière ne vient plus prêter
appui à l'autorité spirituelle et contraindre à l'exécution
des lois ecclésiastiques. De plus, ce conjoint divorcé qui
se remarie est peut-être en règle avec sa conscience, car
peut-être est-il d'une religion qui admet le divoice. Tout
cela est du domaine de la conscience, et la puissance sécu-
lière n'y doit pas intervenir. Aussi doit-elle s'abstenir de
tout ce qui serait de nature à gêner l'action spirituelle de
la puissance religieuse : notamment elle ne doit pas ordonner
aux prêtres catholiques de bénir l'union d'un individu
divorcé dont le conjoint est encore vivant.

Il était conforme aux principes de ne pas obliger l'Eglise
à donner la bénédiction nuptiale à ceux qui, bien que
valablement mariés aux yeux de la loi civile, manqueraient
des conditions exigées par le droit canon (i). Mais Portalis,

I. On H ai.T.usè Porliilis d'avoir porté atteinte à l'indépendance de
l'Eglise diiiis une circulaire aux. évêquos du 19 prairial an X. On y
relève le passage suivant : « Le divorce eal admis par la loi civile. Il
aernil donc aussi injuste qu'imprudent de refuser la bénédiclion nup-
tiale à tous ceux qui conlracleraieat un second mariag-e après un divorce, n
Comte d'Haussonville, l'Eglise romaine et le premier Empiv. l, I. p.
379. Nous héritons à donner une portée aussi grande à celte circuliiire
donlnotts n'avons d'ailleurs pas pu retrouver le texte. M. Viollet. //(»-
toire du droit civil français, p. 4^0, n. 5, fait très jostemenl observer
que le mot 11 tous ■ pouvait ouvrir la voie à la concilialion. Il y 11 plus.
La Cour de Rome adressa au gouvernement français des repréhcnlalions
sur la loi du 10 germinal an XI, destinée à faire partie du code civil cl
qui consacrait le divorce. Le 3o ventôse an XII, il y fui répondu cou-
un rapport de Portalis du 21 ventôse. Il était dit dans cette

L^

— 204 —

s'inspirant des doctrines de nos civilistes, n'admettait pas,
à l'inverse, que la bénédiction nuptiale pût être donnée à
des gens qui ne seraient pas civilement mariés. Dans son
rapport sur les articles organiques du Concordat (i), il
déclarait qu'il appartient à la société de régler les mariages.
Le sacrement ne peut donc être appliqué qu'à un mariage
valable suivant les lois. En cela, Portalis déclarait suivre les
principes énoncés par le chancelier de Pontchartrain dans
sa lettre du 3 septembre 17 12 au Premier Président du
Parlement de Besançon. Or nous avons dit que cette lettre
contenait l'expression de la doctrine gallicane sur l'union
de l'Eglise et de l'Etat en matière de mariage.

En conséquence de ces principes, Portalis disait : « Il est
donc évident qu'il doit être défendu aux ministres du culte
d'administrer le sacrement de mariage toutes les fois qu'on
ne leur justifiera pas d'un mariage civilement contracté ».

réponse que le gouvernement n'entendait piis toucher aux .lois de TE-
glise. Pour montrer que celle-ci conservait son indépendance, on invo-
quait la circulaire précitée de Portalis. On disait : « Pour que la con-
duite des ministres catholiques ne soit jamais en contradiction avec les
dogmes qu'ils professent, S. M. a déclaré, par l'organe de son ministre
des cultes, dans une lettre circulaire du 19 prairial an X, que les minis-
tres du culte catholique sont libres de refuser la bénédiction nuptiale à
des époux qui se remarient après un divorce avant que le premier
mariage soit dissous par la mort de l'un des conjoints. Elle a déclaré
encore qu'un pareil refus de la part des ministres du culte catholique
ne pouvait fonder le recours au conseil d'Etat, n Portalis, Discours,
7*apports et travaux inédits sur le Concordat de iSOl, t. 1, p. 296,
297. Il serait donc téméraire de se fonder sur une citation partielle de la
circulaire de Portalis pour dire qu'elle entravait la liberté de l'Eglise.

I. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat
de iSOi, t. I, p. 85-io4,

— 203 —

Celle règle fut admise par l'art. 54 de la loi tiri^uiiique du
Concordat (i).

Cette disposition reprise et sanctionnée par les art. 199 cl
200 du Code pénal a soulevé et soulève encore des pmlesLii-
tions. Au commencement du siècle, on la présentait comme
une suite de l'ancien droit (2) ; cette idée se retrouve encore
de nos jours chez certains auteurs (3). Ainsi con)prise, relte
disposition laisse place à la critique ;elle est contraire à l'in-
dépendance de l'Eglise et va contre son enseig-nemeiit puis-
qu'elle suppose sa soumission aux lois admises par l'Etat en
matière de mariage. Mais sî telle a été l'explication préseu-
tée par Portails, l'art. 54 n'en peut-il pas recevoir une autre
qui le rende compatible avec les droits de la puissance
spirituelle?

Cette autre explication a été donnée par Portails lui-
même. Après avoir montré que ce qui fait la validité du
mariage c'est l'observation des lois civiles et non la célé-
bration infacie Ecclesiœ, il déclare qu'il faut éviler que des
époux abusés ou peu instruits ne se contentent de la liéiié-
diction nuptiale. Le prêtre avant de procéder à 1h célébra-
tion religieuse devra s'assurer de l'accomplîs.seniciit des
formalités civiles. De cette façon, on évitera que l'iiii des
époux trompé par les manœuvres de l'autre no snil amené à
se contenter de la bénédiction nuptiale, inefficace au point

1. La même règle fui posée pour les juifs par un arrélù 00 11 s 11 luire iju

2. Tabaraud. Etude sur la distinction du contratet du sticivmi'iU de
mariage, p. 4[3-44ï.

3. Paoli, Elude sur les ongineu el lu nature du tiinrhi;/'- n'ril. \>.

— 306 —

de vue civil (i). C'était là une précaution très sag^e. En Ita-
lie, on a né^liî^é de la prendre; aussi les unions purement
religieuses qui constituent aux yeux de la loi des concubi-
nages y sont-elles nombreuses. Les abus ont été si grands
que plusieurs évt^ues italiens ont prescrit aux curés de
refuser la bénédiction nuptiale à ceux qui ne justifient pas
de Taccom plissement des formalités civiles (2).

Quand fut rédigé l'art. 54, il constituait une innovation»
la loi de 1792 n'ayant pas prescrit l'ordre à suivre pour la
bénédiction nuptiale et la célébration civile. Mais il était
conforme à la pratique suivie par le clergé constitutionnel
et notamment à Tart. i3 du décret sur le sacrement de ma-
riage adopté par le Concile national de France le 12 novem-
bre 1797. Le clergé constitutionnel voyait bien à quels
abus aurait pu donner lieu la bénédiction nuptiale inter-
venant la première, combien il aurait été facile d'induire en

1. C'est le motif indiqué par Berlier dans l'exposé des motifs du
chap. ni du t. I, du K III, du Code pénal à la séance du Corps légis-
latif du 16 février 1810. Locré, op. cit., t. 3o, p. 250. « Les ministres
qui procèdent aux cérémonies religieuses d'un mariage sans qu'il leur
ait été justifié de l'acte de mariasse, reçu par les officiers de l'état civil,
compromettent évidemment l'état civil des gens simples, d'autant plus
disposés à confondre la bénédiction nuptiale avec l'acte constitutif du
mariage, que le droit d'imprimer au mariage le sceau de la loi, était
naguère dans les mains de ces ministres. 11 importe sans doute qu'une
si funeste méprise ne se perpétue point ». Voy. aussi le rapport présenté
par Portalis le 5e jour complémentaire an XI, dans Porlalis, Discours,
rapports et travaux inédits sur le Concordat de 180 î, t. I, p. 278, 274.
Ce rapport destiné à répondre aux objections de la Cour de Rome contre
les articles organiques demeura sans réplique.

2. Glasson, Le mariage civil et le divoî^ce, p. 285 et s. — Fisichella,
Chiesa e Stato nel matrimonio, p. 94 et s. — Cpr. les observations
présentées a lAcadémie des sciences morales et politiques sur un
mémoire de M. Glasson. Compte rendu, janvier 1900, p. io5-iio.

— 207 —

erreur une fiancée ignorante et de l'abandonnL'i* l'nsuile,
victime d'une infâme séduction. Aussi n'aurail-il jias pro-
testé contre l'art. 5^. Loin de là, ce furent les vicaires
généraux de Paris qui en demandèrent l'adoption 1 1 ).

L'opposition vint de la Cour de Rome. Celle-ci chari^ea
le cardinal Caprara de présenter des réclamatitins relatives
aux articles organiques. Elle relevait dans l'arl. 54 deux
inconvénients. Il est d'abord à craindre, disuît-on, que k les
contractants ne se contentent des formalités civiles et qu'en
négligeant d'observer les lois de l'Eglise, ils se croient légi-
timement unis non seulement aux yeux de la loi quant aux
effets purement civils, mais encore devant Dieu iM devant
l'Eglise H. D'autre part, les contractants, après avoir rrmpli
les formalités légales, croiront peut-être n avoir arcjiiis le
droit de forcer les curés à consacrer leur mariage par leur
présence, lors môme que les lois de l'Eglise s'y i)[ipus('-
raient » (a). Portalis répondit que l'art. 54 établissait une
précaution très sage sans porter atteinte aux droils de
l'Eglise, De fait, ces craintes étaient vaines cotnint; l'i-xpé-
rience l'a montré. Les catholiques ne manquent [m\s, après
la célébration civile de se présenter devant le prèl rc fl celui-
ci n'accorde la bénédiction nuptiale que s'il n'e.xisic aucun
empêchement canonique.

1. Tabaraud, op. cit., p. l\iT. — Jauffrel, Examen dfx arliults
organiques, p. 88.

2. De Champeaux. Le droit civil ecclésiastique fraitçiiis, i. li,
p. i8i, 182. — Ao contraire. le Grand saDhédrin réuni en .S07 (h'fcjidil
aux rabbins de « prèler leur miaisiére, à l'acle relig-ieux <hi niarl,<n:c,
sans qu'il leur ait apparu aup.iravanl de l'acle des conjainis devant
l'officier civil, conformément à lu loi ». Merlin, Répertoire, v" Juifs,
■ecl. V,J4, t. 16, p. 279.

— 208 —

L^iiiconvénienl que Ton reproche aujourd'hui à Tart. 54»
c'est qu'il rend possible de la part d'un époux le refus de
participer à la célébration religieuse après la conclusion
du mariage civil. Ce reproche touche au fond même du
système de sécularisation et nous le retrouverons ultérieu-
rement.

Cet inconvénient vient de ce qu'il y a depuis la Révolu-
tion deux législations du mariage. Un mariage peut exister
aux yeux de la loi civile tandis que la loi religieuse ne le
reconnaît pas. Chacune des deux législations prétend igno-
rer l'autre. La loi séculière ne considère le mariage que
comme un acte civil. Elle ne tient pas compte des prescrip-
tions de la loi religieuse, permet le divorce et, suivant la
jurisprudence la plus récente, le mariage des prêtres. Les
empêchements qu'elle admet sont« en général, plus res-
treints que ceux du droit canonique. Elle ne reconnaît
aucune valeur juridique à la célébration religieuse du
mariage.

De son côté, l'Eglise catholique n'a pas accepté les
règles posées par le Code civil. La doctrine ultramontaine
de Tautorité exclusive de la puissance religieuse sur le
mariage a triomphé en France parmi les catholiques. Au
point de vue religieux, le mariage célébré devant l'officier
de l'état civil ne forme pas Funion des époux mais peut
seulement assurer les effets civils. Il n y a de mariage entre
chrétiens que celui qui est célébré conformément aux
règles canoniques.

Cette façon de penser s'éloigne bien de la doctrine des
gallicans. D'après ceux-ci, les chrétiens devraient bien
s'adresser au prêtre pour recevoir la bénédiction nuptiale,

— :i«0 —

mais indépendamment de celle-ci le mariage seiail valaljli'
même au point de vue religieux par la seule observation
des formalités civiles. 11 appartient en effet au pouvoir
temporel de déterminer les conditions de fond f-l de forme
du mariage : la seule réserve à faire serait relative aux lois
qui, comme celle du divorce, sont contraires j lies princi-
pes de droit divin. Les gallicans maîntiennetil l'unilé dn
mariage, mais c'est en restreignant l'autorité de l'Eglise à
la bénédiction nuptiale. Ils voient dans l'ail, ."t^ de la lui
organique non pas une mesure de précaution à cnraclèie
exceptionnel, mais la stricle application des primipcs.
Quand les parties se présentent devant le prrirc, elles
reçoivent simplement le sacrement et ne conlraclent pas
un nouveau mariage. Aussi dit-on qu'il y a un véritaljle
non-sens à réitérer devant le prêtre l'échange des con-
sentements (i).

Cette manière de voir n'a pas triomphé. La ductrinc
catholique est que le mariage est soumis à la seule autorité
de l'Eglise. Pour remplir â la fois leurs devoirs ili- chrétiens
et de citoyens les individus sont obligés de si- ((informer
aux deux législations. Pour eux, il y aura deux mariai^es :
le mariage civil et le mariage religieux. Par le jjreniier ils
se conformeront aux lois de l'Etal ; par le second ils don-
neront satisfaction à leur conscience. Ces deux mariages
seront contractés dans des formes différentes et chacun
d'eux sera soumis à des lois spéciales. S'il y a lieu d'en
faire prononcer la nullité, elle sera demandée ]iour I'uil au
tribunal civil, pour l'autre à l'autorité ecclési;tslic]ue. C'est

I. Dupin Droitpublic ecclésiastique, p. 5io-5i3.

— 210 —

ridée qui se dég^agea dès rorigiiie. On ne se considéra
comme marié au point de vue religieux qu'après la céré-
monie accomplie devant le prêtre. Pie VII en conférant
en i8o3 la sanatio matrimonii in radice aux mariages con-
tractés pendant la Révolution, supposait bien — et l'auto-
rité pontificale l'avait déjà déclaré — qu'aux yeux de
l'Eglise ces mariages n'étaient pas valables (i). Napoléon I
se conforma à ces principes lorsqu'il demanda au pape de
prononcer la nullité du mariage contracté en Amérique
par son frère Jérôme (2), lorsqu'avant son sacre il reçut la
bénédiction nuptiale et lorsqu'il fit prononcer par l'offi-
cialité de Paris la nullité de son mariage avec Joséphine (3).
Cette doctrine du double mariage n'est acceptée expressé-
ment par aucune des deux puissances puisque chacune
d'elles prétend ignorer l'autre. Mais elle résulte de la coex-
istence même des règles qu'elles posent. Le mariage se
trouve régi par TEglise dans l'ordre spirituel, par PEtat
dans Tordre temporel. La législation civile prétend bien
qu'il n'y a de mariage valable que celui contracté suivant
les règles qu'elle établit. Mais elle n'envisage ainsi que le
point de vue temporel et laisse à la religion toute son auto-
rité dans le domaine spirituel. L'Eglise catholique, il est
vrai, pousse plus loin ses réclamations. Elle n'oublie pas
facilement le temps où elle régissait le mariage même dans
le for extérieur et elle prétend que cette prérogative rentre
dans ses attributions normales Mais comme elle ne dispose

1. Esmein, op. cit., t. II, p. 367.

2. Comte d'Hausson ville, L'Eglise romaine et le premier empire,
t. II, p. 23 et s.

3. Comte d'Haussonville, op. cit., t. III, p. 227 et s.

— 211 —

pas de moyens d'action dans le domaine tenipurt'l, ses pré-
tentions restent sans résultai et, en fait, l'Etal seul règle le
mariage dans le for extérieur.

CONCLUSION

LA SECULARISATION DU MARIAGE ET LA LIBERTE DE CONSaENCE

La sëcularisation du mariage a été réalisée par le droit
intermédiaire et conservée dans le Code civil dans le double
but d'assurer l'indépendance de la puissance séculière et de
garantir la liberté de conscience. Ce double but a-t-il été
atteint? Que Tindépendance de l'état ait été ainsi obtenue,
c'est ce qui est évident. La puissance séculière qui déjà à
la fin de notre ancien droit faisait prévaloir son autorité
sur le mariage, a enlevé à l'Eglise ses anciennes attributions
du for extérieur. En cela la loi moderne n'a fait que déve-
lopper les principes antérieurement suivis. Elle ne pouvait
abandonner l'indépendance de l'Etat en cette matière sans
faillira notre tradition historique.

La liberté de conscience a-t-elle été garantie ? Le but
immédiat que l'on se proposait en songeant à elle, c'était
d'assurer l'état civil de tous les citoyens sans distinction de
croyances religieuses. Or ce but a été atteint.

Mais ce n'était pas tout de créer un mariage civil commun
à tous les citoyens. Le plus souvent les parties s'adresseront
au ministre de leur religion pour que leur union soit bénie.
Suivant les croyances, ce nouvel acte constituera une béné-

_ 213 —

diclîon du mariag'e déjà contracté ou sera la formalion du
mariage religieux. Dans les deux cas, la loi civile laisse
pleine liberté à l'autorilé religieuse. Celle-ci peut prescrire
les conditions à remplir pour que le ministre de la religion
prêle son concours et ces conditions peuvent être différen-
tes de celles exigées par la loi civile. 11 s'agit là d'un acte
purement religieux dans l'administration duquel l'autorité
séculière n'entervient pas. L'indépendance de la puissance
ecclésiastique est sauvegardée. Elle est plus grande que
dans notre ancien droit où, par suite de l'union du mariage
civil et du mariage religieux, l'Eglise catholique était, à
l'égard de ce dernier, soumise aux lois de l'autorité sécu-
lière.

A la différence du projet de la Constituante, la loi de 1792
et le Code civil n'ont pas établi une simple déclaration de
mariage mais une célébration avec prononcé de l'union
par l'officier municipal. Cependant on n'a rien voulu chan-
ger quant au fond des choses. On n'a pas voulu remplacer le
tt quod Deusconjunxit» par «n « quodrespubUcaconiunxit ».
Pour les auteurs de ces lois, comme pour les civilisles,
comme aussi pour les théologiens les plus autorisés, c'est
le consentement des époux qui fait le mariage. Les catho-
liques peuvent bien considérer l'acte civil comme insuffi-
sant, mais il n'est pas de nature à blesser leur conscience.

Dans le système du Code civil, l'indépendance du mariage
religieux est assurée et l'appel comme d'abus du simple refus
de donner la bénédiction nuptiale ne serait pas admis. C'est
la conséquence du principe de séparation du spirituel et
du temporel. 11 y a toutefois, à cette indépendance, une
restriction. Logiquement, les parties devraient être libres

— 214 —

de se marier seulement en présence des ministres de leur
religion. Ceux-ci ne devraient pas se préoccuper des condi-
tions prescrites par la loi séculière et de l'accomplissement
des formalités civiles. Cette solution, nous Tavons vu, a été
écartée par Fart. 54 de la loi organique du Concordat et par
les art. igg et 200 du Code pénal. La cérémonie religieuse
ne doit pas précéder l'accomplissement des formalités civiles.
Nous avons vu les motifs de cette disposition. On a voulu
empêcher que des citoyens ne fussent victimes de leur igno-
rance. On n'a pas voulu qu'un séducteur pût amener une
fille à se contenter du mariage religieux afin de vaincre ses
résistances et de pouvoir l'abandonner plus tard.

Mais de ce que le mariage civil doit précéder toujours le
mariage religieux, un inconvénient peut résulter. Il est
possible qu'après la célébration civile, alors que la loi
estime que le mariage est contracté et que ses eiîets se pro-
duisent, un des époux viennent refuser de participer à la
cérémonie religieuse. Va-t-on contraindre l'autre à vivre
dans un état que sa conscience réprouve? Pour les religions
qui ne voient dans l'acte religieux que la bénédiction d'un
mariage préexistant, Tinconvénient n'est pas très grand. Le
refus d'y participer ne peut avoir de conséquences au point
de vue religieux qu'à l'égard de celui de qui il émane. Les
châtiments célestes ne pourront atteindre l'autre époux.
L'inconvénient se présente au contraire dans toute son
étendue pour la religion catholique qui prétend régler le
mariage lui-même et qui voit un concubinage dans l'union
des chrétiens non célébrée devant un prêtre.

Certains auteurs ont pensé qu'en ce cas le mariage était

— 215 —

nul (i). Mais l'opinion dominante conclut à la viilidiu^ On
se demande alors si la femme — car c'est pour elle que la
question a été posée — restera sans proterLÎon. Certains
jurisconsultes ont dit que dans l'état actuel df la léja;isla[ion,
on ne pouvait lui en accorder aucune. D'autres out pensé
qu'elle aurait le droit de refuser de suivre le mari au domicile
conjugal. Elle pourrait en outre demander la séparation de
corps. La question a été surtout discutée au temps où le
divorce n'existait pi us en France; ces deux remèdes pouvaient
alors paraître insuffisants. Mais au temps du Code civil et à
notre époque, la femme, d'après cette doctrine, pourrait
demander le divorce pour injure grave, La jurisprudence,
dans les quelques circonstances où la question s'est posée
devant les tribunaux s'est généralement montrée favorable
à la réclamation de la femme (2).
Mais les auteurs qui estimaient que ces interprétations de

1. Bressolles, Revue de légulalion, 1846, i. il, p. !iy-i;i8. — Mar-
cadé, Reoue de législation., 1846, 1, III, p. S^a-Syr. — Noie sous .Mqdi-
pellier, 4 mai 1847, D, 47. 2. 81. — Clr. Thieriet, Rfvme de législation,
i846, t. Kl, p. 161-172.- AubryelHau, §45i bis, 1. V, p. ja-.S. texte
el note 6, — Lyon, 10 mars i853, D. fi3. a. 210. — Trib. de Bruselles,
3i mars 1888. S. 88. 4. 24.

2. Aubry et Rau, g 49'. '■ V, p. 176, texte el note iC. — Angers,
3(| Janvier 1859. J. Pal. 1859, p. 2Q1 . Note Labbé : n Les idées généra-
les qui dominent sont, à notre avis, les suivantes : celui qui veut faire
violence à la conscience de son conjoint, en promettant une ^lébration
religieuse et In refusant ensuite, commet une injure grave. Celui qui
loyalement et de conviction, se refuse à une cérémonie religieuse, qu'il
n'a promise ni expressément, ni tacitement, demeure sous la protection
entière du droit civil. Celui qui se sert de la religion pour colorer une
infraction il ses devoirs doit subir toule les conséquences de celte
infraction n, —Orléans 10 juillet [862, J. Pal., i8fi3. p. i5i. —Trib.
Seine, 23 mars 1872. LeDroil, 7 avril 1872. —Bruxelles, 17 juillet 1889.
S. 90. 4. 28. — Clr. Laurent, t. III, no 196. — Thieriet. locril.

— 211) —

la loi élaîent inexactes, ou qui voyaient dans la séparation
de corps un remède insuffisant, ont proposé d'autres moyens.
Le plus radical consisterait à supprimer le double mariage^
par la reconnaissance du pouvoir exclusif de FEglise et la
négation de celui de l'Etat. On se placerait ainsi en oppo-
sition avec les principes de notre droit public moderne sur
l'indépendance de l'autorité civile. Ce serait demander à
l'Etat de rester indifférent à un acte qui intéresse au plus
haut degré le bon ordre et la prospérité des sociétés. La
tradition de notre ancien droit montre que cette abstention
est impossible.

La reconnaissance à l'Eglise catholique du pouvoir
exclusif de régler les mariages entraînerait la soumission
de tous les chrétiens à ses lois, car elle prétend que l'hérésie
ne peut pas les soustraire à son autorité (i). Pratiquement,
ce serait rendre impossibles les mariages des protestants,
comme cela était arrivé dans notre ancien droit. Or ce résul-
tat est contraire au principe de la liberté de conscience. Les
non chrétiens ne sont pas soumis à TEglise catholique. (2)
En partant du principe que l'Etat est incompétent en matière
de mariage, il faudra dire que les non chrétiens seront,
pour celui-ci, uniquement soumis à leur loi religieuse.
Pour ceux qui ne se rattacheraient à aucune religion, on
serait conduit à admettre qu'ils pourraient se prescrire à
eux-mêmes les conditions de fond et de forme nécessaires
pour leur mariage.

1. Gasparri. Tractatua canonicus de matrimonio, t. I, n" 298 et s,
p. i83 et s.

2. Gasparri, op, cit,, t. I, 11*281 et s., p. 168 et s.

— 217 —

t Proposera-t-on de reconnaître le droit de i'Etiil seulenieiil

I sur le mariage des non chrétiens? Mais sur quoi fonder une

i telle distinction? Les israélites, comme les rliréliens, trou-

I vent dans leurs préceptes religieux, des règles sur le mariage.

I Pourquoi, si les unes sont valables dans le for extérieur, les

autres ne le seraient-elles pas aussi ? Dira-t-on que cette dis-
tinction est conforme à la doctrine catholique et que comme
telle elle doit être admise?G'est oublier que l'Etat moderne
ne sanctionne les lois d'aucune religion aiin de maintenir
I l'égalité entre elles. En cela l'Etat, comme on l'a fait remar-

quer, n'est pas athée, mais il se déclare incompétent en
matière de religion.

Enfin, si le mariage était réglé uniquement par la loi
religieuse de chacun, ne serail-îl pas à craindre de voir des
époux catholiques, tentés par les facilités de la religion
réformée, adopter celle-ci pour profiter de la faculté de
divorcer. Hypothèse qui ne paraîtra pas chiniL-rique si Ion
pense aux mariages de Transylvanie.

Ce système tend à anéantir l'action de l'Etal en malière
de mariage. Il est contraire aux principes de notre droit
public moderne sur la distinction du temporel et du spiri-
tuel, principes qui résultent d'un long développement his-
torique. Aussi a-l-on cherché d'autres remèdes qui respec-
tent les attributions de l'Etat en conservant le mariage civil.
On a proposé l'abrogation de l'art. ■'>4 de la loi organique
et des art. 199 et aoo du code pénal. C'est le retour au sys-
tème de notre droit intermédiaire mais avec l'intention de
ne pas suivre la pratique adoptée par le clergé constitu-
tionnel. On serait libre de commencer par la célébration reli-
gieuse. L'inconvénient qui nous occupe n'en subsisterait

— 218 —

d'ailleurs pas moins, car il pourrait se faire que les parties
ayant commencé par Tacte civil l'une d'elles refusât de rece-
voir la bénédiction nuptiale. L'inverse pourrait se produire
aussi si l'un des époux, après la célébration religieuse refu-
sait de comparaître devant l'officier de l'état civil. De plus,
ce système a d'autres dangers qui l'on fait repousser en 1803
et dont ritalie, qui l'a adopté, a fait la triste expérience.
Nous y avons fait allusion antérieurement.

Afin d'éviter l'inconvénient du refus de participer à la célé-
bration religieuse, on a proposé d'exiger toujours celle-ci
après l'acte civil pour la validité du mariage (i). M. Batbie a
précisé le système et l'a restreint afin de le rendre plus accep-
table (2). D'après lui, lors de la célébration du mariage, les
parties devraient être appelées à déclarer si elles entendent
subordonner la validité de leur union à la bénédiction reli-
gieuse. Si oui, elles devraient accomplir l'acte religieux
puis venir faire mentionner en marge de l'acte de mariage
cet accomplissement. Alors seulement le mariage serait
parfait.

Ce système est bien compliqué. Il est à craindre que les
parties bien que prévenues par Tofficier de l'état civil, ne

1 . Sauzet. Réflexions sur le mariage civil et le mariage religieux
en France et en Italie, p. 26, 26, 32-36.

2. Ce système présenté par M. Batbie dans un Mémoire sur lu révi^
sion du Code Napoléon lu à rAcadcmie des sciences morales et politi-
ques, a donné lieu à des articles de M. Duver^er auquel M. Batbie a
répondu. Revue critiqucy t. XXVIII, p. i25et s., 3o8 et s., t. XXX,
p. 5o et 8., 128 et s., 2i3 et s., 322 et s. — Cpr. Hue, Mémoire sur le
nouveau Code civil italien mis en regard du Code Napoléon, dans le
Recueil de V Académie de législation de Toulouse, t. XIV, p. 395-398 ;

Revue critique , t. XXX, p. 346-364.

— 219 —

négligent de faire accomplir la mention en marge ou n'y
mettent quelque retard. Dans ce cas, le caractère inceitain
du mariage est susceptible de donner Heu à des difficultés,
surtout si la cohabitation a commencé après la bénédiction
nuptiale. Après la mention faite, il y aura à se demander à
quel moment le mariage a produit ses effets. On pourrait
restreindre les incertitudes en fixant un délai très court
pour l'obtention de la bénédiction nuptiale et la mention
en marge ; faute de leur accomplissement dans le délai
prescrit, le mariage serait censé non avenu. Mais celle sanc-
tion rigoureuse aurait par ailleurs son inconvénient, car,
à supposer que la mention en marge fasse seule défaut, on
aurait un mariage valable pour la religion et nul aux yeux
de la loi. Or c'est précisément un inconvénient analo^j^ue
qu'il s'agit d'éviter,

A supposer que toutes les formalités aient été remplies
en temps utile, il y aura eu acte civil et acte religieux ; le
mariage sera formé. Mais supposons le mariage valable
jare civili el que cependant existe un empêchement canoni-
que dont la connaissance soit dans la suite acquise aux
parties. Et pour prendre un exemple qui se rattache étroi-
tement à l'ordre d'idées dans lequel nous sommes placés,
supposons le mariage célébré par un prêtre incompétent.
L'union est nulle aux yeux de la religion. En conscience,
la cohabitation est impossible pourun catholique. L'un des
époux pourra-t-i! invoquer cette nullité devant l'antorilé
ecclésiastique et en vertu de la décision intervenue préten-
dre que son mariage est nul Jrtre cwi'li'^ L'admettre serait
soumettre la puissance civile à l'Eglise dans le for extérieur,
conséquence contraire aux principes de notre droit public

— 220 —

moderne. C'est l'objection à laquelle se heurtent tous les
systèmes qui veulent attribuer une valeur juridique au
mariage religieux. Aussi M. Batbie a-lril cherché à l'écarter.
D'après lui« les parties seront seules juges de la validité de
Pacte religieux et la mention de son accomplissement sur le
registre de l'état civil emportera renonciation à toutes les
critiques qu'on pourrait adresser à la cérémonie religieuse.
« Je ne force pas, dit-il, la partie à se contenter d'une célé-
bration quelconque, et si à ses yeux tout ne s'est pas bien
passé, elle n*aura qu'à ne pas consentir à laisser mettre la
mention sur le registre de l'état civil. Mais une fois qu'elle
aura consenti, elle aura reconnu que sa volonté a été exécu-
tée. » (i) Voilà qui sauvegarde Tindépendance de TEtat
en ne le soumettant plus à la décision de l'autorité ecclé-
siastique. Mais la conscience des individus n'est plus res-
pectée comme on se proposait de le faire. Il est exagéré de
voir dans la mention sur le registre de l'état civil une renon-
ciation à des vices ignorés, renonciation qu'on ne pouvait
d'ailleurs pas consentir (2). On s'était proposé d'organiser
l'harmonie entre le mariage civil et le mariage religieux :
on n'y est pas arrivé.

On pourrait proposer tout en conservant la législation
civile du mariage, de dire que la célébration religieuse
vaudrait comme mariage civil. Dans ce système, dira-t-on,
on n'imposera le mariage religieux à personne ; Tacte
civil subsistera pour tous ceux qui n'appartiennent à
aucune Eglise ou qui, ne remplissant pas les conditions

1. Revue critique^ t. XXX, p. 67.

2. Daniel. Le mariage civil et le Code Napoléon, p. 82, 83.

prescrites par leur religion, peuvent se iiiarier il ajiri's la
loi civile (i). Le choix ne pourrait appartenir qu'à ceux
qui suivent une religion reconnue ; or c'est là justement
ce qui fait l'insuffisance du système proposé. La reconnais-
sance d'une religion peut bien avoir des effets quant à son
organisation, au traitement de ses ministres ; elle n'en doit
pas avoir quant au principe même delà liberté de conscience
au nom duquel cette réforme serait faite.

Ce système aurait d'autres inconvénients. L'observiilion
des empêchements prohibitifs établis par l'Etat serait com-
promise. Pour l'assurer il faudrait que l'autorité séculière
donnât des ordres au ministre religieux et que celui-ci filt
responsable devant elle. L'admettre serait ouvrir la porte
à des empiétements du pouvoir temporel sur l'autorité
spirituelle comme ceux dont notre ancien droit a donné
l'exemple. Même à ce prix, l'exacte observation des empê-
chements prohibitifs établis par l'Etal ne serait pas assurée,
par suite de la possibilité de mariages à la Gaumine que
l'Eglise considère comme valables.

L'autorité séculière éprouverait en outi'e des difficultés
pour contrôler la bonne tenue des registres de l'état civil.
La pluralité des registres compliquerait les recherciies,
Aussi les catholiques ne réclament guère la restitution au
clergé de la tenue de ces actes.

1. Ce système est suivi en Autriche, On n'y a pus éiiiljli le iiiuriuge
civil obligatoire (oblig-alorisyhe Civiletie). mais lu marinife cîki'I par
nécessité (Nolhcivilehc) qui est impose à tous ceux qui ne peuvent ae
marier d'après la loi religieuse, soit purée qu'uD empêchement s'y
oppose, soil parce qu'ils n'apparlieuneut h aucune religion. Le miirini^'-c
civil est aussi employé pour les mariages mixtes ; mais alurs l'ïnconvc-
nieol dont nous nous occupons subsiste.

— 222 —

On n'évite même pas complètement ainsi la dualité de
mariage. Celle-ci se présentera au cas de mariage mixte,
même si une double célébration religieuse du mariage est
nécessaire jure civili. Si nous supposons un mariage entre
catholique et protestant, les parties se présenteront d'a-
bord devant le curé. Il peut arriver ensuite que Tun des
époux refuse de participer à la cérémonie devant le pasteur
protestant. Le mariage ne sera pas formé jure civili. Mais
répoux catholique, au point de vue de sa conscience est
valablement marié. L'inconvénient qu'on voulait éviter est
retourné, mais il n'en subsiste pas moins. Il y a mariage
valable au point de vue catholique et nul au point de vue
civil. L'époux catholique, s'il veut contracter une autre
union n'aura que la ressource de la dispense du mariage
non consommé. On avouera que ce remède ressemble fort
au divorce admis par notre jurisprudence dans Thypothèse
inverse. Sans doute^ il y aura des différences quant aux
intérêts pécuniaires, mais la loi religieuse ne se préoccupe
pas de ceux-ci.

Ce système du mariage religieux valant au point de vue
civil n'aboutit donc pas à éliminer toujours Tinconvénient
qu'il veut éviter. Il donnerait lieu à des formes et à des
législations du mariage qui ne seraient pas communes à
tous les individus. Ce serait en quelque sorte ressusciter en
partie le système de la personnalité des lois. Or cela est
mauvais au point de vue général. 11 n'est pas bon qu'au
moment de ta naissance, du mariage et du décès, les
citoyens soient ainsi classés suivant leurs croyances (i).

I. Voyez sur lUnfluence du mariage civil au point de vue national
l'observation de M. Anatole Leroy-Beaulieu sur l'introduction du

— 223 —

Cela est de nature à perpétuer des'divisions funesLes à l'in-
térêt général de la société. Pour employer les paroles, peut-
être emphatiques mais qui contiennent une idée exacte,
d'un orateur de la Législative, il faut « que ces trois actes,
les plus importants de la vie, soient inscrits dans les fastes
de la Patrie ».

Pour écarter ces inconvénients, on pourrait proposer de
considérer comme valantau point de vue civil la célébration
religieuse en présence d'un officier municipai,sauf la faculté
pour les parties de se borner à l'acte civil. Afin de procurer
l'observation des empêchements prohibitifs, l'officier muni-
cipal devrait avoir un rôle actif. Pour assurer l'indépen-
dance de l'Etat, l'intervention de son représentant devrait
couvrir tous les vices affectant la cérémonie religieuse et
non reconnus par la loi séculière. Il serait dés lors possible
qu'un mariage existâtseulement au point de vue civil. Pour
remédier à l'inconvénient des formes diverses du mariage
suivant les citoyens, l'acte inscrit sur les registres de l'état
civil devrait être rédigé d'une façon uniforme dans tous les
cas. Ce système laisserait subsister l'inconvénient de la
dualité pour les mariages mixtes. II ne profiterait pas à ceux
qui se rattachent à des cultes non reconnus. Enfin le clergé
ne l'accepterait probablement pas. A raison des croyances
de l'officier municipal, le prêtre refuserait parfois de pro-
céder aux cérémonies religieuses en sa présence ; ce refus

mariage civil ea Hongrie, dans le Compte rendudes sènnces du (' Aca-
démie des aciencei morales et politiques, janvier 1900, p. 107. —
Malesherbes, Second mémoire, p. gS disait qu'il serait à désirer que
(I l'étal de tous les sujets du roi, de quelque religion qu'ils soieni, fûl
constaté par les mêmes officiers et dans les mSmes registres n .

.1

— 224 —

se produirait surtout si l'officier municipal devait jouer un
rôle actif.

On peut songer à demander une modification à TEglise
catholique puisque c'est pour elle que l'inconvénient existe.
Elle pourrait réformer le décret T'amc/si en déclarant valable
au point de vue religieux le mariage contracté avec la publi-
cité prescrite par la loi civile. Si le Concile de Trente avait
adopté le système de la formation du mariage en présence
d'un notaire, une telle demande serait favorablement ac-
cueillie. Mais, dans les idées communes, la formation du
mariage est étroitement liée à la bénédiction nuptiale, bien
que celle-ci ne soit pas nécessaire à celle-là. L'Eglise est en
présence d^une longue tradition de célébration du mariage
devant le prêtre de laquelle elle n'est pas disposée à s'écar-
ter. En le faisant^ elle craindrait de voir les fidèles ob-
server moins exactement les empêchements qu'elle seule
consacre (i).

Au reste, ces modifications ne sont pas impérieusement
réclamées par les faits. La jurisprudence qui admet le
divorce en cas de refus par un époux de recevoir la béné-
diction nuptiale après l'acte civil malgré ses engagements
antérieurs, nous paratt fournir une garantie suffisante. En
outre l'époux qui éprouve ce refus a encore un remède au
point de vue de sa conscience. Il peut demander Idisanatio
matrimonii in radiée. Cette dispense survenant après le
mariage n'a pas besoin du consentement des deux époux
pour produire effet. 11 suffit qu'il y ait eu à un certain
moment consensus matrimonialis. Le consentement échangé

1. Gpr. Horoy. Traité du mariage, p. 28, 29, 80.

— 223 —

devant l'officier de l'élal civil est siiffisaiil à cet égard.
Enfin un moyen préventif à la portée de tous consisle à faire
suivre de très près les deux cérémonies, civile et religieuse.
Aussi n'est-ce pas sans quelque crainte qu'on peut voir
s'introduire, surtout dans les villes, l'usage de recevoir la
bénédiction nuptiale un ou plusieurs jours après la forma-
tion du mariage civil.

Le but visé dans les propositions de réforme auxquelles
nous venons de faire allusion, c'est d'éviter, quant au point
de vue de la célébration, l'inconvénieiU du doublemariage.
Or, précisément, il se trouve que l'art, 54 auquel on s'attaque
a pour résultat de faire que dans très peu de cas on ne
contracte que l'un des deux mariages. Les exemples de refus
de participer à la cérémonie religieuse après l'acte civil sont
très peu fréquents. L'hypothèse in verse se rencontrera encore
plus rarement : il faudrait supposer une violation des art.
199 et 200 du Code pénal ou un mariage à la Gaumine. Les
parties n'ayant alors pas tenu compte des intentions de la
loi civile n'auraient aucun secours à attendre d'elle. Cette
dernière hypothèse est au contraire très fréquente en Italie
où n'existe pas l'obligation de procéder d'abord au mariage
civil. Les inconvénients de la dualité de mariage se trouvent
accrus. A cet égard le système frani;ais nous paraît très
supérieur au système italien.

Cependant il maintient la dualité de mariage. Par suite,
il peut arriver qu'un mariage valable au point de vue reli-
gieux soit nul au point de vue civil bien qu'ayant été célé-
bré dans les deux formes. Cela peut tenir à des vices dans
l'aclecivil de célébration ou à l'existence d'un empêchement
admis seulement par la législation séculière, comme le

— 226 —

défaut de consentement (les parents au mariage d'un mineur.

L'autorité temporelle maintientia nullité sans se préoccu-
per de la solution religieuse. En décider autrement, ce
serait soumettre le mariage dans le for extérieur à l'au-
torité ecclésiastique. L'indépendance de la puissance
temporelle serait compromise. Cette solution, pour le
mariage des mineurs, était déjà admise par notre ancien
droit. La législation moderne l'a conservée, mais en lais-
sant à l'Eglise son indépendance dans le for intérieur. La
loi séculière n'intervient plus pour assurer Inexécution des
lois de l'Eglise. Celle-ci exerce sur ses sujets une juridic-
tion qui n'est efficace que si elle est acceptée par ceux-ci.
C'est là une garantie de la liberté de conscience.

Il peut arriver, à l'inverse, que le mariage soit valable
seulement pour l'Etat. L'hypothèse n'est intéressante que
si l'un des époux ou tous les deux sont de bonne foi. Pour
juger alors de leur situation il faut faire une distinction.
L'empêchement qui frappe leur mariage peut être ou non
susceptible de dispense. Dans le premier cas^ ils pourront
obtenir la sanatio matrirnonii in radies. La seconde hypo-
thèse vise le mariage d'une personne divorcée ou celui d'un
prêtre qui, d'après la jurisprudence la plus récente, est
valable. L'autre époux qui, lors du mariage, a ignoré cette
qualité n'aura-t-il aucune ressource ? Des auteurs ont pensé
qu'il y avait là une erreur suffisante pour entraîner la nul-
lité du mariage. C'est, pensons-nous, en se plaçant à ce
point de vue, qu'on pourra venir au secours de l'époux de
bonne foi. Mais la Cour de Cassation, dans un arrêt solen-
nel du 24 avril 1862 (i), s'est attachée à une conception

I. D. 8s. I. i53.

— 227 ~

plus étroite de l'erreur eu matière de mariage. Aussi, l'in-
tervenlion du législateur à ce point de vue serait-elle
désirable.

Les divergences possibles entre le mariage au point de
vue juridique et le mariage au point de vue delà conscience
tiennent à la nature des choses. Notre ancien droit n'y
échappait pas. Par suite d'un défaut de preitve.s, J'official
pouvait déclarer un mariage valable, pendant qu'un époux,
convaincu de l'existence de l'empêchement allégué, esti-
mait, dans sa conscience, n'être pas valablement marié.
L'official lui ordonnait de continuer la vie commune, tan-
dis que son confesseur lui prescrivait de la faire cesser.
C'est la conséquence de la distinction nécessaire du for exté-
rieur et du for de la conscience. Notre législation moderne
a attribué le premier à l'Etal et laissé le second àl'E^'lise.

La sécularisation du mariage permet d'éviter certains
inconvénients relatifs aux mariages mixtes. Dans ces maria-
ges, il est tout naturel que chacune des confessions religieuses
en présence réclame des garanties pour l'éducation des
enfants. Se considérant comme seule en possession de la
véritéjchacune veut être assurée que lesenfanls seront élevés
dans ses principes. Faute de cette garantie, elle ne prêtera
point son concours au mariage. Si l'Ktat attribue l'efticacité
civile au seul mariage religieux, il devra tenir compte de
ces prétentions. Il devra dire si le ministre d'une religion
est en droit d'empêcher par son refus le mariage de ceux
qui ne lui donnent pas des garanties suffisantes A cet égard.
Si l'Elat laisse cette liberté au ministre de la religion, le
mariage est empêché. S'il lui proscrit de prêter son i-oncours,
il viole l'Indépendance de l'autorité religieuse. Dans le

— 228 —

système de sécularisation, au contraire, on ne prend pas
en considération la religion des parties. Celles-ci auront un
moyen de se marier, mais ne pourront contraindre le ministre
de la religion à bénir leur union. Quant à l'éducation des
enfants, il appartiendra au père de famille de la diriger (i).
Le Code civil, par la sécularisation du mariage, ne sanc-
tionne les règles d'aucune religion, afin de maintenir l'éga-
lité entre toutes les croyances. Ce n'est pas cependant que
les idées religieuses restent sans influence sur la loi. Elles
font partie de ce patrimoine moral de la nation qui dirige
la législation dans tel ou tel sens. De cette façon l'indépen-
dance de TEtat est sauvegardée.

' Le système moderne assure mieux Tindépendance de
l'Eglise que ne le faisait le système ancien. 11 ne peut
plus être question pour la puissance civile de créer des
empêchements opposables à l'autorité ecclésiastique, si ce
n'est indirectement par application de Fart. 54- En tout
cas, un empêchement supprimé par la loi civile n'en sub-
siste pas moins au point de vue religieux. Cette indépen-
dance du pouvoir ecclésiastique a été réalisée par la dis-
tinction du temporel et du spirituel. L'ancien droit avait
déjà posé cette distinction et l'avait appliquée dans une
certaine mesure au profit de l'Etat. Le droit moderne Ta
reprise et précisée : il en a, en même temps, fait bénéficier
l'Eglise. Sans doute la séparation ainsi réalisée présente
l'inconvénient d'occasionner des solutions divergentes. Cet
inconvénient peut être très restreint parla prudence appor-
tée par les intéressés dans laconclusion des mariages et par

1. Waller, Manuel de droit ecclésiastique^ § 3i8, p. 426-428.

la possibilité d'obtenir après la céltibrylioii lit dispense d'un
empêchement qui ne se ré vêle qu'alors. Si à cela on ajoutait
uae extension delà nullité de mariage pour erreur, le dan-
ger de solutions divergentes serait bien n'duit. Pour éviter
ces inconvénients, voudrait-on revenir au sysli^me de l'u-
nion des deux puissances en matière de mariage "? L'his-
toire nous a montré que c'était impossible, car cette union
s'est toujours traduite par la soumission de l'Etat à l'Eglise
ou de l'Eglise à l'Etat : solutions incompatibles avec les
principes de notre droit public moderne sur l'indépen-
dance de l'Etat et la liberté des cultes.

Vu par le président de la thèse,
A. LEKEnVRE.

Vu par le doyen,
GLASSON.

vu ET PERMIS D lilPRlMER :

Le vice-recteur de t'Aciutémie <ie Parh
GRÉA[ÎI>.

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